【引言】
目前发明的显而易见性的判断通常采用“三步法”，包括：1）确定最接近的现有技术，2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，以及3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
在“三步法”中，第二步起到承上启下的作用，尤其是所确定的实际解决的技术问题构成后续判断显而易见性的基础。发明创造起始于解决现有技术存在的技术问题的冲动，而完成于技术问题的成功解决。如果没有认定技术问题或者认定的技术问题不准确，对于创造性评判的影响则可想而知。
【理念阐述】
针对“三步法”中的第二步，指南给出的方法是，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。然而，这毕竟是抽象的规定，根据哪些区别特征的技术效果、谁声称的技术效果、什么程度的技术效果、如何根据技术效果确定实际解决的技术问题等都是需要考虑的具体问题。
首先需要理清技术方案、技术特征、技术手段、技术效果以及技术问题之间的关系。指南的第二部分第一章第1节写道，技术方案是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，技术手段通常是由技术特征来体现的。按照上述规定，可以认为对于权利要求来说存在技术方案、技术手段和技术特征三个层次的概念。权利要求中的技术特征仅是发明创造的技术方案外在的表现形式，而发明构思与技术手段所表达的是技术方案的实质内容。
北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》理解与适用一书中对技术特征给出如下定义：能够相对独立地执行一定的技术功能，并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元或者单元组合。似乎可以据此基于单个技术特征来确定其技术效果。然而，指南的第二部分第四章第3.2.1.1节指出，对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征，应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果。因此，笔者认为，相比于技术特征，将相互作用的技术特征集合所构成的“技术手段”作为确定技术效果的最小单元，或许更加合适。这也符合指南中技术方案“采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果”的表述。
其次，关于如何将技术特征划分为技术手段，笔者认为可以参考欧洲的专利实践。如EPO审查指南规定，如果某区别特征离开其它的一个或者几个区别特征就不能实现其在发明整体技术方案中的功能和作用，则可认为该区别特征与其他区别特征之间是相互关联、相互作用的。因此，如果一组技术特征之间相互依存、不可或缺，共同解决同一技术问题，产生协同技术效果，则属于一个技术手段，不能将构成一个技术手段的技术特征割裂后进行比对；反之，如果它们之间互不依存、彼此独立，功能不同，分别解决不同的问题，产生不同的技术效果，则属于不同的技术手段，应当划分为不同的技术手段后分别进行比对。
再次，需要考虑如何确定技术手段的技术效果。现实中，一个技术手段可能在不同的场合具有不同的效果；技术手段本身可能是现有的，但是其可能被开发出新的用处；技术手段的效果可能一直没有被注意到，等等。这里的技术效果存在一个限定，即“区别特征在要求保护的发明中所能达到的”。对此可以理解如下：
1）技术效果是区别特征所构成的技术手段整体带来的；
2）技术效果是客观上能达到的，无论是说明书中明确记载的，还是说明书中未明确记载、但是本领域的技术人员能够预期的；
3）技术效果服务于发明人的意图，促进发明目的的实现；
4）技术手段给整个技术方案带来的是具体的、确切的技术效果，而不是笼统的、宽泛的效果。
最后，根据技术效果确定实际解决的技术问题。确定技术问题不应止步于技术手段本身，在所确定的实际解决的技术问题中，不应带有发明为解决该技术问题而提出的技术手段或对找到该技术手段的某种指引，否则将使得后续的对显而易见性的判断陷入“事后诸葛亮”的误区。对于多个区别特征，如果属于一个技术手段、共同产生技术效果，则根据它们协同作用产生的技术效果确定发明实际解决的技术问题，如果分属不同的技术手段、彼此独立地产生多个技术效果，则根据不同的技术效果分别确定发明实际解决的技术问题。笔者认为，技术手段的应用、技术问题的解决和技术效果的实现之间应存在因果性，这种因果关系的明显程度决定了技术手段的应用是否容易想到。
以上各点考虑可以总结在下图中。
【案例分析】
下面列举笔者在实务或学习中遇到的一些反面案例，作为上述思考的补充。
案例1：
第29088号无效决定要求一种储绒装置，证据1公开了一种充绒机。与证据1相比，涉案专利的权利要求1进一步限定了羽绒输出箱的底面积小于羽绒输人箱的底面积。
请求人认为，涉案专利实际解决的问题是“通过减少羽绒输出箱的底面积而减少羽绒输出箱内的积绒量”。
合议组认为，涉案专利背景技术部分明确记载了所要解决的技术问题是，羽绒输出箱由于要将羽绒水平输出，故而羽绒出口设置在侧面。由于羽绒输出箱内的搅拌轴的搅拌范围小，所以羽绒输出箱内容易积绒。基于权利要求1与证据1的区别特征，涉案专利实际解决的技术问题应当是克服“羽绒输出箱内容易积绒”的缺陷，而非“通过减小羽绒输出箱的底面积从而减少羽绒输出箱内的积绒量”，后者实际上已经包含了涉案专利为解决所述技术问题提出的技术手段本身。
在此案例中，请求人确定发明实际接近的技术问题时止步于技术手段，导致后续判断从本领域的技术人员是否有动机应用技术手段变为是否存在这样的技术手段，从而降低了发明的创造性高度。
案例2：
某案涉及一种便携式备用电源，其权利要求1与对比文件1的区别特征包括“为防止汽车应急启动的时候正负极夹子短路或者反接引起电池发烫，电路中串接了一个150A-250A的保险丝，用于汽车启动的大电流输出电路输出端采用防反接插头，外部连接线正负极线采用不同长度的硅胶线”，所要解决的技术问题主要涉及电池组应急启动时的使用安全。
请求人将上述区别特征机械地割裂成多个零散的技术特征“大电流输出端”、“正负极夹子”、“为防止短路而设置的保险丝”“外部连接线正负极线是不同长度的”、“外部连接线正负极线是硅胶线”，然后分别确定相应的技术问题，并寻找到分别公开这些零散的技术特征的对比文件。
合议组认为，首先，构成上述区别特征具有不可分割的关联性，共同构成用于解决电池应急启动时的使用安全问题的技术手段，并共同产生相应的技术效果，因此作为最小的技术单元不应再进行技术特征的机械割裂。
在此案例中，请求人没有将相互作用的技术特征整体作为技术手段加以考虑，从而没有将这些技术特征的协同技术效果作为确定发明实际解决的技术问题的基础，导致确定的技术问题不准确。
案例3：
某申请涉及一种光学扫描装置和图像形成装置，说明书中解释“控制电路板有时会因回流焊接时生成的热量而翘曲。另外，当控制电路板固定到光学盒上时，控制电路板有时会取决于固定座的座准确度而翘曲……在控制电路板的翘曲的影响下，BD传感器的位置在翘曲方向上移位”。对此，权利要求1提供了技术特征“其中，在与连接光源和检测组件的第一直线平行的方向上，检测组件设置在光源和第二连接部之间的位置处，并且其中固定组件布置在第一连接部和第二连接部之间，布置在与第一直线正交的第二直线上，并布置成距检测组件比距光源更近”。
审查意见认为上述区别特征实际解决的技术问题是“如何稳固地固定电路板”，并认为对比文件2公开了“圆柱74a位于光源10和连接器80之间，布置在与连接光源10和光接收元件18的第一直线正交的第二直线上”，提供了应用上述特征的启示。
然而，结合涉案申请的说明书，区别特征所要解决的技术问题应该是“如何抑制控制电路板翘曲的影响”。
在此案例中，审查意见中依据的技术效果不是区别特征在要求保护的发明中实际达到的技术效果，而是在对比文件中达到的技术效果，导致确定的技术问题不准确。
案例4：
例如第17554号复审决定涉及一种电解电容器高压阳极用铝箔的制造方法，权利要求1与最接近现有技术的区别特征：①Mg：0.002～0.003％，其它单个杂质元素≤0.001％ ；②热轧道次为13～21道，在所述冷轧步骤最末道次轧制前进行一次退火处理。
如果将区别特征① ②所带来的效果泛泛认定为改善铝箔的性能，则容易依据本领域的公知常识得出权利要求1不具备创造性的结论；然而，根据该申请说明书，上述区别特征具体带来了铝箔立方织构和比电容性能的提高，面对依据该具体效果确定的发明实际解决的技术问题，现有技术中并不存在技术启示，即权利要求1具备创造性。
在此案例中，如果依据的技术效果过于宽泛、上位，从这样确定的发明实际解决的技术问题出发，即使在现有技术中区别特征起到不同的作用，仍然可能被认为提供了应用区别特征以解决其技术问题的启示。
案例5：
某申请的权利要求1要求保护一种印刷设备，其特征是部件A采用不易变形的材料B。
对比文件1（CN1234567A）公开了一种印刷设备，具有部件A，部件A由C材料制成。
审查意见确定发明实际解决的技术问题是“如何解决部件A的变形问题”，并且认为使用材料B制造的零部件具有更好的刚性、不易变形是本领域的公知常识。
然而，申请的说明书中解释，现有印刷设备中存在印刷时纸张跑偏的缺陷，发明人经过研究发现纸张跑偏的原因是印刷机使用一段时间后其中的部件A产生变形。由此可知，发明实际要解决的技术问题应当是“如何避免印刷设备纸张跑偏”。
本案例中审查意见没有发明人用不易变形的材料B制造部件A最终是为了避免印刷时纸张跑偏。显然部件A的不易变形与纸张跑偏之间的因果关系更加非显而易见。
在此案例中，审查意见中没有注意到技术手段与其实际达到的技术效果之间的因果性，导致确定的技术问题不准确，忽略了发明人在发现这种因果性的过程中付出的创造性努力，从而低估了发明的创造性高度。
【总结】
正确地确定发明实际解决的技术问题对于创造性评判至关重要。在前面已经详细探讨了确定发明实际解决的技术问题时面临的几个实际问题。对此，笔者推荐以技术手段为单位对技术特征进行划分，结合发明目的确定区别技术手段在要求保护的发明中达到的技术效果，并基于技术手段与其技术效果之间的因果性来确定技术问题。由此，可以在整体把握发明构思的基础上准确认定发明实际解决的技术问题，避免因为技术问题的认定不当而导致对于发明创造性的误判。
