摘要：南非专利制度最大的特点是没有实质审查，因此，专利申请程序比较简单，授权快捷而且费用可控。而南非的临时专利、补充专利、功能性外观设计均有助于进一步加强对创新主体发明创造的保护，为创新主体提供了便利和多样的选择。我国企业在南非实施专利布局，保护自己的发明创造时应当充分利用这些制度优势，但是也要警惕可能存在的风险。
关键词：南非 专利 外观设计 实质审查
一、概述
中国对非洲的直接投资自2003年以来一直在稳步增长。从2003年到2019年，这个数字从2003年的7500万美元猛增到2019年的27亿美元。自2014年以来，中国对非洲的直接投资已经超过美国。2019年，中国海外直接投资的前5个非洲目的地是刚果民主共和国、安哥拉、埃塞俄比亚、南非和毛里求斯。[1]其中南非是金砖五国之一，并且是非洲经济最发达的国家之一。
南非于1978年通过《南非专利法》（Patents Act 57 of 1978）建立了当前的专利制度。据统计，2005-2015年间，在所有注册的40,131件专利中，仅有4,064件专利来自南非本地，占全部授权专利的10%左右。专利从申请到授权的平均周期是13.5个月。[2]因此，南非专利局（即南非公司与知识财产委员会，Companies and Intellectual Property Commission (CIPC)）授权专利中的大部分来自于外国申请人。
根据《南非专利法》，一项发明只要是新的、有创造性的，并且能够在贸易、工业或农业中使用或应用，则该发明就能够得到专利保护。但是，发现，科学理论，数学方法，文学、戏剧、音乐或艺术作品或任何其他美学创作，执行心理活动、玩游戏或做生意的计划、规则或方法，计算机程序或信息的表述，不属于专利法目的的发明。[3]此外，明显违反自然规律的发明不能获得专利，例如“永动机”，以及鼓励攻击性或者不道德行为的发明不能获得专利。[4]
南非对可获得专利保护的发明适用绝对新颖性要求，除非该发明未经专利权人承认或者同意而被公开、使用或者知晓，以及由申请人或者专利权人进行合理的技术测试或者试验而被公开、使用或者知晓。[5]以何种方式使得破坏新颖性的披露为公众所知并不相关。[6]但是，在南非境内以商业规模秘密使用的发明也构成现有技术。[7]
作为荷兰以及英国曾经的殖民地，南非的法律制度受到罗马-荷兰普通法以及英国法的影响。[8]所以，南非知识产权保护制度，特别是司法保护的程序方面必然受到这种法律渊源很大的影响。同时，南非从1947年12月起成为《保护工业产权巴黎公约》（Paris Convention）的成员国，从1995年1月起加入《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS），从1997年12月起加入《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》（Budapest Treaty (Deposit of Microorganisms)），从1999年3月起加入《专利合作条约》（PCT）。另外，南非仍然属于中等收入的发展中国家，直到1994年才结束种族隔离制度并通过保障黑人权利的法案。在这些政治、经济、历史、法律以及国内、国际等因素的影响下，南非发展出了自己独特的保护发明创造的制度。
二、发明专利申请
南非专利申请采用“先申请”制。[9]仅就专利申请而言，南非提供了两种基本的专利申请类型，即带有临时专利说明书的专利申请，习惯上称为“临时专利申请”，以及带有完整专利说明书的专利申请，习惯上称为“完整专利申请”。[10]还有一种补充专利申请，则附属于完整专利申请。此外，权利人亦可通过商业秘密、技术诀窍等保护自己的发明。
（一）临时专利申请
如果发明尚处于早期测试阶段，可能需要进一步的改进和研究，则可考虑提交临时专利申请。此外，如果对于发明的技术价值和商业前景没有把握，还需要更多时间来对此进行调研，亦可考虑提交临时专利申请。临时专利申请还使发明人有时间着手对发明商业化。
临时专利申请的说明书必须“对发明作相当（fairly）的描述”。[11]《南非专利法》在其他不同的场合多次提到“相当”一词，包括，权利要求得到说明书支持，要求优先权，说明书修改等场合。对任何附有临时说明书的申请的审查应当确保提交的文件清晰且能够复制。[12]
由于临时专利的要求比较宽松，对发明的描述水平低于完整专利，发明可以在较早的开发阶段获得专利。所以，临时专利申请通常用来建立优先权，但仅为发明提供为期12个月的保护期。提交临时专利申请不必委托代理人，所以申请人可以自行准备文件并提出申请。[13]
当然，对临时专利申请的说明书的准备需要考虑以该申请为基础在南非之外的国家或者地区申请专利保护的可能性，而各个国家或者地区对充分公开的要求并不相同。所以，临时专利申请的说明书应当尽可能对发明做充分的描述，以包含足够多的细节。
临时专利申请并不会赋予申请人任何可行使的权利，而是为申请人保留在12个月内提交完整专利申请的权利。随着技术的改进，申请人可以在提交完整专利申请的12个月期限之前提交若干临时专利申请。临时专利在12个月期满时并不自动转换为完整专利。[14]所以，在临时专利到期之前，必须提交完整专利申请，以确保进一步的保护。如果仅在南非提交完整专利申请，那么在支付费用之后，该12个月的期限可以在南非延长3个月。[15]
因为南非专利法没有规定宽限期[16]，所以申请人可以利用临时专利申请来一定程度上实现宽限期的效果。
南非专利局会维持临时专利申请的保密状态，仅仅在《专利公报》（Patent Journal）上公布该申请的发明名称、发明人以及申请人名字或者名称以及申请号，直到提交相应的完整专利申请6个月后该才公布该临时专利申请。[17]这意味着专利申请人在此期间可以审慎地考虑对于临时专利申请中主张的发明采取何种保护，以该临时专利申请为基础提交完整专利申请和国外专利申请，或者放弃提交完整专利申请，转而寻求以商业秘密的形式来保护该发明，也可以与12个月内完成的改进发明合案后提交完整专利申请。
（二）完整专利申请
与临时专利申请可以由申请人自行提交不同，完整专利申请必须由代理人撰写和提交。[18]PCT申请进入南非国家阶段时同样必须委托代理人。[19]
如果要求临时专利申请的优先权，那么完整专利申请必须在临时专利申请的申请日（即，优先权日）起12个月内提出。需要注意的是，PCT专利申请进入南非国家阶段的最长期限是34个月，且不需要额外的费用，尽管南非属于规定了“31个月”的国家。[20]
南非专利通过一种“存管制度”（depository system）而被授予专利权，因此不对专利申请进行实质审查，包括发明的新颖性、创造性等。所以如果申请人不对申请进行主动修改，且申请不包含形式缺陷的话，该申请就会被接受（acceptance）[21]。这通常发生在提交申请之日起18个月内，但这一期限可以依请求延长。[22]延长期限后最晚不能迟于申请日起18个月。[23]
专利申请的完整说明书必须充分地描述、确定并在必要时图示或举例说明发明以及实施发明的方式，以使本领域的技术人员能够实施本发明。此外，完整说明书还需要包括权利要求书，限定要求保护的发明。权利要求必须满足清楚、得到说明书支持、单一性要求。[24]根据《专利条例》（Patent Regulations 1978），注册官（registrar）应当对附有完整说明书的申请进行审查，以确保其符合规定的形式要求。[25]
因为仅有形式审查，所以南非专利申请的申请费用相对较低。南非对于权利要求的数量以及说明书的页数也没有限制，所以南非专利申请的费用是相对固定的。
除非申请人主动进行协调，否则南非专利局授予的专利的保护范围可能比世界其他国家和地区授予的专利的保护范围宽。尽管如此，申请人也需要注意下文将要介绍的在提出南非专利申请时提交的“声明和委托书”（Declaration and Power of Attorney）施加于申请人的义务。
在专利申请被授权前，申请人可以提交分案申请。[26]此外，在申请日起12个月内且在完整专利申请被接受之前，申请人可以请求将完整专利申请转换为临时专利申请。[27]
一旦专利申请获得注册官接受，该申请通常在3个月内授权并在专利公报（Patent Journal）上公布[28]，然后大约2个月后颁布专利证书[29]。专利权从授权专利在专利公报上公布之日起生效，专利的保护期是自申请日起20年。专利权人在专利授权9个月后才能前往法院主张自己的专利权，但是专利权人可以向专利局长申请提起诉讼的许可。[30]
尽管没有实质审查，为了获得有效的专利并且避免不必要的费用，申请人在提交完整专利申请前最好对主张保护的发明进行检索，以确认发明的技术新颖且具有创造性。相应地，南非也没有提供针对授权的异议制度，从而允许第三人在专利申请授权前或者授权后的一段时间挑战该专利申请或者专利的有效性。第三人仅能通过提起诉讼来主张专利无效。[31]
南非专利的授予使专利权人有权阻止（仅在南非）他人对专利权人的发明为以下行为：制造、使用、行使、处置或提供处置或进口该发明。[32]侵权行为包括使用专利发明的所有形式，甚至私人使用。[33]
在南非专利授权后，对专利产品作正确的标记非常重要，在标记“专利”或类似词语的同时还应当标记专利号或专利申请号，否则，可能影响获得损害赔偿，因为被控侵权人可以其不知道并且也没有合理的手段知道专利的存在而进行抗辩。[34]
（三）补充专利申请与主动修改
1. 补充专利申请
在提交发明专利申请之后或者在发明授予专利权之后，同一企业常常仍然会不断地对自己的发明进行改进，这些改进可能仅仅是微小的，相对于同一权利人已有的专利具备新颖性但是缺乏创造性，那么申请人或者专利权人在主发明的基础上可以就微小的补充、改进或者修改申请补充专利（patent of addition）。[35]补充专利申请的完整说明书应列明其中描述或主张的发明与主发明的完整说明书中描述或主张的发明之间的关系。[36]
总体上，补充专利与主发明专利是不可分割的，所以申请人应当是原申请的申请人或者原专利的专利权人。补充专利的保护期限与原专利申请或者原专利的保护期限相同，即补充专利的保护期为主发明专利未到期的部分。主发明专利及其补充专利不应相互分开转让。不需要为补充专利的续展支付费用。[37]
如果一件独立专利的内容是主发明的补充、改进或修改，并且该独立专利的专利权人也是主发明的专利权人，那么应专利权人请求，注册官可以撤销该独立专利，并就该补充、改进或修改授予补充专利，该补充专利的申请日与被撤销的独立专利相同，并从该独立专利的生效日期起生效。[38]
如果主发明的专利被交出、撤销、拒绝或放弃，除非专利局长或注册官另有指示，否则补充专利应成为独立专利，并且该独立专利的正常期限不得超过主发明的专利在没有被交出、撤销、拒绝或放弃的情况下到期的日期。[39]
在接受主发明的专利申请之前，不得接受补充专利申请。如果主发明没有被授予专利权，补充专利申请可以作为普通专利申请处理。[40]
由上述可知，补充专利申请与日本的关联外观设计在制度设计的初衷以及机制上具有异曲同工之处。
2. 主动修改
申请人在授权前和授权后均可主动对专利申请进行修改。不论是在哪一阶段对专利申请或者专利进行修改，均不能通过所述修改增加修改之前的说明书中实质上没有披露的内容或者新的内容，且任何修改的权利要求必须相当地以修改之前的说明书所披露的内容为基础。在授权后对专利进行修改时，所述修改不得使修改后的权利要求超出修改前权利要求的范围。
在提交南非专利申请时需要提交“声明和委托书”（Declaration and Power of Attorney）（Form P3），其中声明的内容包括了“据我/我们所知和相信，如果本申请被授予专利，将没有合法的理由撤销该专利。”而南非专利的撤销理由之一就是：专利申请时提交的声明中含有虚假陈述或表述，且该虚假陈述或者表述是关键的并且专利权人在作出声明时知道是虚假的。[41]因此，如果申请人知道说明书包括权利要求书中有任何无效之处，就必须在授权前通过修改来纠正这些无效之处。
权利人在授权后行使专利权的时候，被告可能反诉专利权无效。侵权诉讼和无效均由同一法院审理。因此在诉讼阶段，专利权人可以请求法院允许对专利进行修改。
授权前、授权后以及诉讼中进行修改的情况如下。[42]
三、功能性外观设计
除了专利制度，在南非还可以通过外观设计制度为发明创造提供保护。南非设置了两种类型的注册外观设计，美学外观设计（aesthetic design）和功能性外观设计（functional design）。[43]一般说来，美学外观设计纯粹与物品的外观有关。例如，香水瓶的形状通常会被注册为美学外观设计，尽管具有盛放液体的功能，但其特征通常是根据视觉吸引力来判断的。功能性外观设计涉及对于产品功能而言必须的设计特征，其可以作为专利制度的补充，为保护创新技术方案提供了另外一种便捷、便宜的的方式。
具言之，功能性外观设计是指应用于任何物品的任何图案、形状或构造或者这些目的中的任意二者或者以上的外观设计，不论其以何种方式应用，都具有应用该外观设计的物品完成其功能所必需的特征。[44]从功能性外观设计可以看到南非知识产权保护制度与英国的深刻渊源。[45]功能性外观设计适用于平顶螺钉，因为其外观是由其必须执行的功能决定的。但是，机器的备件不能作为功能性外观设计申请注册。[46]
功能性外观设计应当是新的且不得为平庸的（commonplace）。[47]如果一项外观设计在申请日或发布日之前（以较早者为准）不构成现有设计的一部分，则应被视为一项新的外观设计。[48]即使外观设计已经公开，包括发布、销售外观设计产品，申请人如果能够在6个月的宽限期内及时提交注册申请的话，仍然可以得到有效的外观设计注册。[49]
功能性注册外观设计的保护期限为10年，自注册日（即申请日）或者发布日起计算，以其中较先的日期为准，短于美学外观设计15年的保护期限。[50]
在一个案件[51]中，Innovative Water Care Products (Pty) Ltd (“IWC”)注册了泳池浮子的功能性外观设计（品牌名称为“HTH”），该浮子用来将化学物质释放到泳池中。HTH浮子的特征在于从浮子头部延伸的管状部分是透明的，从而能够从浮子外侧看到管状部分中包含的化学物质的消耗情况。IWC主张被告Fluidra Waterlinx (Pty) Ltd (“Fluidra”)在2019年推出的“Blu52”泳池浮子抄袭了这一特征，因而侵犯了其注册外观设计权。
外观设计注册申请必须附有一份限定性声明（definitive statement），该声明“被用来解释注册外观设计的保护范围”。[52]也可以考虑随附的解释性声明（explanatory statement），作为解释的参考。[53]IWC的外观设计注册的限定性声明和解释性声明分别如下：
“主张保护的外观设计的特征包括用于处理水的化学物质的容器的形状和/或构造，基本上如附图所示，该容器的一个明确的特征是，图中参考字母 "A "表示的管状部分是透明或半透明的，以使图中参考字母 "B "表示的管状部分的内容物能被眼睛从容器外看到。不保护容器中的内容物B。”
“本外观设计提供了一种用于处理水的化学物质的容器。管状容器部分容纳化学物质……管状部分可以是透明无色的材料，也可以是着色的半透明材料，适合从容器外观看容器的内容物。”
Fluidra认为，注册外观设计中显示的容器设计必须被视为一个不可分割的整体，由于Blu52浮子与注册外观设计的附图所示容器并不完全一致，因此没有侵犯注册外观设计。
法院认为，本外观设计的“实质”在于管状部分是透明或半透明的，考虑到限定性声明和解释性声明，IWC既没有考虑也没有打算让“泳池浮子的总体设计、形状或其具体图案与透明或半透明管状部分的功能不可分割”。这一点从限定性声明中使用的“基本上”一词就可以看出。限定性声明中把特定的特征隔离为“明确的”支持了这一点。因此，透明或半透明的特征本身就足以构成对注册外观设计的侵害。据此，法院对Blue52浮子作出了最终禁令。
从上述案例可以看出，南非功能性外观设计的运行机制在某种程度上与发明有类似之处。其通过对“外观”的保护而间接实现对技术功能或者技术方案的保护。
四、启示与借鉴
南非专利制度最大的特点是没有实质审查。因此，与授权前采取实质审查程序的国家或地区相比，南非专利申请程序相对比较简单，授权快捷而且费用可控。而南非的临时专利、补充专利、功能性外观设计均有助于进一步加强对创新主体发明创造的保护，为创新主体提供了便利和多样的选择。此外，南非还在考虑引入实用新型制度，从而适应南非经济发展的实际情况,为申请人提供更多的保护发明创造的选择路径。[54]
南非专利制度对于专利申请人是非常友好的，有学者将其概括为六个方面，包括证明专利无效的责任在侵权诉讼中的被告（尽管南非授权专利没有经过实质审查），专利在侵权程序中被认定无效仅对相对人产生效果，对专利间接侵权的有效认可等。[55]
我国企业在南非实施专利布局，保护自己的发明创造的时候应当充分利用南非的上述制度优势，但是也要警惕可能存在的风险。例如，对应于我国实用新型专利，申请人可以考虑在南非提交功能性外观设计。因为南非授权的专利没有经过实质审查，所以我国企业在调查合作伙伴或者竞争对手的专利状况并评估专利价值的时候，也要将此纳入考虑。同时，尽职调查时还要考虑未公开的临时专利申请以及未公开完整专利申请的影响。
南非保护发明创造的制度设计同样对我国专利制度的建设具有借鉴意义。例如，尽管个别国家或者学者对中国的实用新型专利制度提出了批评，但是南非关于实用新型专利制度的探讨告诉我们，在知识产权制度的建设上应当坚持以我为主，服务国家发展和创新主体的宗旨。此外，南非关于功能性外观设计的制度设计也启示我们对外观设计专利制度作进一步反思，即外观设计的保护对象是什么？通过外观设计为技术方案提供保护是否真的具有反竞争后果？当然，南非临时专利申请制度也有助于进一步认识国内优先权制度的重要性。
[1] Johns Hopkins University's School of Advanced International Studies, Data: Chinese Investment in Africa, http://www.sais-cari.org/chinese-investment-in-africa, 最后访问日期：2021年6月24日。
[2] Jonathan Berger and Andrew Rens, Innovation and Intellectual Property in South Africa: The Case for Reform, pp.11-12, https://www.tralac.org/documents/news/1917-innovation-and-intellectual-p..., 最后访问日期：2021年6月25日。考虑到统计数据中包含了早期的一些异常专利，所以实际审查周期要短很多，约为9个月。
[3] Patents Act 57 of 1978 (as last amended by Patents Amendment Act. No. 58 oof 2002), Section 25(1), (2).
[4] Patents Act 57 of 1978, Section 36(1), (2).
[5] Patents Act 57 of 1978, Section 26.
[6] James T. Pechacek, The Past, Present, and Future of South Africa's Patent System, Vol. 3 : Iss. 2 , Article 3 , p.201 (2012), http://open.mitchellhamline.edu/cybaris/vol3/iss2/3, 最后访问日期：2021年6月25日。
[7] Patents Act 57 of 1978, Section 25(8).
[8] James T. Pechacek, The Past, Present, and Future of South Africa's Patent System, Vol. 3 : Iss. 2 , Article 3 , pp.190-191 (2012), available at: http://open.mitchellhamline.edu/cybaris/vol3/iss2/3, 最后访问日期：2021年6月25日.
[9] The Department of Trade and Industry (DTI), Inventing the Future: An Introduction to Patents for Small and Medium-sized Enterprises, p.37, https://www.wipo.int/export/sites/www/sme/en/documents/guides/customizat..., 最后访问日期：2021年6月25日。
[10] Patents Act 57 of 1978, Section 32(1).
[11] Patents Act 57 of 1978, Section 32(2).
[12] Patent Regulations 1978 (as last amended in 1 December 2006), Section 40.
[13] Patents Act 57 of 1978, Section 9; Patent Regulations 1978, Regulation 27.
[14] Patents Act 57 of 1978, Section 31(5).
[15] Spoor & Fisher, Memorandum on the Filing of Patent Applications Accompanied by Complete Patent Specifications (“Complete Applications”), https://www.spoor.com/en/memo-complete-patent-applications/, 最后访问日期：2021年6月26日。
[16] The Department of Trade and Industry (DTI), Inventing the Future: An Introduction to Patents for Small and Medium-sized Enterprises, p.38, https://www.wipo.int/export/sites/www/sme/en/documents/guides/customizat..., 最后访问日期：2021年6月25日。
[17] IdeaNav, How to register a patent in South Africa, https://ideanav.co.za/how-to-register-a-patent-in-south-africa/, 最后访问日期：2021年6月26日。
[18] Patents Act 57 of 1978, Section 9; Patent Regulations 1978, Regulation 28.
[19] Patents Act 57 of 1978, Section 43F(3)(a)(ii).
[20] Patents Act 57 of 1978, Section 43E(3); Patent Regulations 1978, Regulation 67C(a).
[21] 以发出书面通知为标志，参见Patent Regulations 1978, Regulation 44。
[22] Intellectual Property Guide: South Africa 2016, p.9, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploa..., 最后访问日期：2021年6月25日。
[23] Patent Regulations 1978, Regulation 45.
[24] Patents Act 57 of 1978, Section 32(3).
[25] Patent Regulations 1978, Regulation 41.
[26] Patents Act 57 of 1978, Section 37(1).
[27] Patents Act 57 of 1978, Section 38(1).
[28] Patent Regulations 1978, Regulation 46.
[29] The Department of Trade and Industry (DTI), Inventing the Future: An Introduction to Patents for Small and Medium-sized Enterprises, p.43, https://www.wipo.int/export/sites/www/sme/en/documents/guides/customizat..., 最后访问日期：2021年6月25日。
[30] Patents Act 57 of 1978, Section 44(4).
[31] C Tomlinson, C Waterhouse, Y Q Hu, S Meyer, H Moyo, How patent law reform can improve affordability and accessibility of medicines in South Africa: Four medicine case studies, SAMJ, S. Afr. med. j. vol.109 n.6 Pretoria Jun. 2019, http://dx.doi.org/10.7196/samj.2019.v109i6.14001, 最后访问日期：2021年6月26日.
[32] Patents Act 45 of 1978, Section 45, "The effect of a patent shall be to grant to the patentee in the Republic … the right to exclude other persons from making, using, exercising, disposing or offering to dispose of, or importing the invention …".
[33] Patents Act 57 of 1978, Section 69A(2).
[34] Patents Act 57 of 1978, Section 66 (1).
[35] Patents Act 57 of 1978, Section 39, "Manner of obtaining and effect of patent of addition".
[36] Patent Regulations 1978, Regulation 36.
[37] Patents Act 57 of 1978, Sections 39(1), (2), (7).
[38] Patents Act 57 of 1978, Section 39(3).
[39] Patents Act 57 of 1978, Section 39(4)(a).
[40] Patents Act 57 of 1978, Section 39(5).
[41] Patents Act 57 of 1978, Section 61(1)(g).
[42] Information on Developing Countries, § Information on Intellectual Property in South Africa, http://www.harakenzo.com/en/rising_nation/south_africa.html，访问日期：2021年6月19日。
[43] Designs Act 195 of 1993 (as amended by Intellectual Property Laws Amendment Act, No. 38 of 1997 ), Section 1(1).
[44] Designs Act 195 of 1993, Section 1(1).
[45] 英国保护功能性外观设计的制度是英国非注册外观设计，参见《1988年英国版权、外观设计和专利法》第213条及以下。
[46] UKIPO, Intellectual Property Guide: South Africa 2016, p.10, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploa..., 最后访问日期：2021年6月25日。
[47] Designs Act 195 of 1993, Section 14(1)(b).
[48] 但是，该种发布会破坏发明的新颖性。如果期望同时获得注册外观设计与发明，则必须予以注意。
[49] Designs Act 195 of 1993, Section 14(2)(b).
[50] Designs Act 195 of 1993, Section 22(1).
[51] Innovative Water Care LLC and Another v Fluidra Waterlinx (Pty) Ltd (69172/2019) [2019] ZAGPPHC 530 (25 October 2019).
[52] Designs Regulations 1999 (as last amended in 1 December 2006), Regulations 12, 15.
[53] Designs Regulations 1999, Regulation 15.
[54] The Department of Trade and Industry (DTI), Intellectual Property Policy of the Republic of South Africa Phase I 2018, p.5, https://www.gov.za/sites/default/files/gcis_document/201808/ippolicy2018..., p.43, 最后访问日期：2021年6月25日。
[55] Jonathan Berger and Andrew Rens, Innovation and Intellectual Property in South Africa: The Case for Reform, p.32, https://www.tralac.org/documents/news/1917-innovation-and-intellectual-p..., 最后访问日期：2021年6月25日。
