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专利审查中的公知常识辨伪

时间:2025-12-31作者:

杜丽利 

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公知常识是专利审查实践中的基础概念,然而无论是其概念内涵还是载体形式[1-2],《专利审查指南》均无明确界定,仅以列举方式予以说明。在对其举证责任方面,《指南》明确了非必要时审查员可不予举证,该规定虽有助于提升审查效率,但也易导致实践中对公知常识的认定标准与适用范围把控过宽。针对涉及公知常识的审查意见如何有效答复,始终是困扰申请人和代理师的难题。

针对该难题,虽有多篇文献从不同角度探讨[4-8],但这些文献的应答策略往往以“三步法”为答辩逻辑,绕开了对公知常识辨伪及其适用妥当性的核查。虽有文献提出可通过质疑公知常识证据的受众局限性或载体属性进行答辩[3],但实操中直接否定审查意见中所引公知常识本身及其适用性仍有较大难度。

事实上,公知常识是审查意见论证的事实根基。若能从根源上反驳其合理性,便可从底层推翻审查意见的逻辑架构,从而达到较好的反驳效果。

本文结合实际案例详细探讨如何系统核查与分析,为审查意见中所引“公知常识”的辨伪提供一般性原则与实用的操作方法,进而构建有效可行的应答策略。

一、公知常识辨伪的一般原则与核查方式

代理师应对涉及公知常识的审查意见时,首要前提是进行审慎全面的核查。作为一般原则,对于所引公知常识,需完成两个层面的核查:一是真实性核查,即确认公知常识本身是否真实存在;二是适用性核查,即全面核查其适用条件与涉案发明是否相符。在实践中,根据审查员是否为所引“公知常识”提供证据支撑,对于真实性核查和适用性核查中的一者会有所倚重,但该两类核查结合时可互为辅助。比如,核查所引公知常识的真实性时,发现技术事实不真,从而可判断该公知常识的适用性不成立(下文案例三)。再如,代理师对于所引公知常识未检索求证的情形下,直接着眼于适用性核查亦有可能发现该常识不适用于涉案发明或现有技术,进而可合理推测其并不成立,由此可推进真实性核查(下文案例一)。

实践中,按照来源方式不同,所引“公知常识”可分为两种情形:其一,引用的公知常识是引证文件中明确记载的技术事实;其二,引用的公知常识是基于部分技术事实进行归纳、演绎、类比等推导出的结论,该技术事实或源于部分现有技术(审查员未就此提供引证文件),或源于审查员提供的引证文件。

无论是引证文件中明确记载的公知常识,还是以归纳、演绎、类比等推理得到的推论形式呈现的公知常识,在进行上述两项原则核查时,具体操作中均可采用事实查证与逻辑溯查两种方式。

所谓事实查证,主要涵盖三方面内容:一是核查所引用的公知常识是否客观存在;二是查明该公知常识的技术内涵与外延边界;三是核查引证文件及涉案发明中相关的技术内容,之所以要对引证文件和涉案发明进行事实查证,是因为它们作为具体事实也应符合“公知常识”的一般规律,同时也为适用性核查做准备。实践中,代理师应避免仅将精力集中于对对比文件与涉案发明的核查而忽视对“公知常识”本身的事实查证,从而避免由此影响核查结论的准确性。

所谓逻辑溯查,既包括对所引公知常识自身的形式逻辑溯查——如概念界定是否清晰、论证逻辑是否严谨规范,也包括多重关联逻辑的核查:其一,核查涉案发明或对比文件作为具体事实,是否与所引“公知常识”的一般规律相契合;其二,针对所引公知常识的推理逻辑链条进行溯查(必要时也要对涉及该公知常识的审查意见的逻辑链条进行溯查)。值得注意的是,对所引公知常识的逻辑溯查在实践中也易被忽视,但严谨的逻辑溯查或可为应答策略提供方向性指引(见下文案例二)。

实践中,核查方式的重点是采用事实查证还采用是逻辑溯查因具体情形而不同,但为了寻求充分有力的答辩,两者结合为宜。

下文将对前文提到的实践中两种常见情形的核查中具体运用事实查证与逻辑溯查两种具体操作方式详细地说明。

(一)情形一:引证文件中明确记载的技术事实类公知常识——两种核查方式结合运用,聚焦“适用性核查原则”

针对引证文件中明确记载的技术事实类公知常识,由于真实性核查比较简单,核查的重点原则在于“适用性”。具体操作时,在事实查证中,需回归到引证文件,完整还原公知常识所处的技术语境、前提,以求准确理解其技术内涵和外延,特别关注引证文件中是否存在与该常识相出入的技术内容、反向教导,此类内容往往是质疑公知常识适用合理性的关键依据。在逻辑核查中,应注意涉案发明与所引公知常识关联时是否存在前提错配,归纳、演绎或类比不当等问题。

(二)情形二:通过对部分技术事实归纳、演绎、类比等推导形成的技术结论类公知常识——两种核查方式结合运用,聚焦“真实性核查原则”

通过对部分技术事实归纳、演绎、类比等推导形成的技术结论类公知常识,如前所述,该技术事实或源于现有技术(审查意见中未就此提供引证文件)(参见下文案例一),或源于引证文件(参见下文案例三),因而表面上具有一定迷惑性。代理师核查时需对引证文件或现有技术采用事实查证,并结合采用逻辑溯查方式核查推理过程的技术合理性与逻辑严谨性,最终完成对所引公知常识的“真实性核查”。逻辑溯查方式中可借助判断命题真伪的逻辑方法识别该公知常识的真伪性,具体路径为:将所引“公知常识”、审查意见拆解为按逻辑关系排列的多个逻辑命题,必要时可作思维导图,逐一核查命题中概念是否清晰、是否存在偷换概念、归纳片面、类比不当、前提不妥等问题,进而精准定位推演中的逻辑疏漏(见下文案例二)。

结合实践经验,以下三类典型表述形式的“公知常识”需重点关注。

第一,含绝对性表述的“公知常识”。当审查意见中出现“任何”“全部”等绝对性词语时,往往提示该“公知常识”是经归纳、演绎、类比等推理形成的结论,真实性或可存疑。例如某案例中,审查员提出“任何含碳的物质都可以碳化”的观点,“任何”一词提示该“公知常识”可能存疑。对此类情形,最直接的反驳方式是提供相反实例;难以举证反例时,便可从公知常识的适用条件、论证逻辑等角度展开辩驳。

第二,包含单因素相关或单调变化的技术参数的“公知常识”。此类常识常采用“由……决定”“随着……升高(降低)”“越来越……”等表达,但工业技术一般涉及多因素作用,技术条件具有特定性和应用局限性,脱离前提的单因素相关或单调变化的规律,实践中较为少见。这类“公知常识”可能是审查员推演后的主观结论,代理师可通过事实查证和逻辑溯查结合,发现其中的纰漏和错误(见下文案例一、三)。

第三,真实公知常识的“变体”形式的“公知常识”。此类“公知常识”是通过对真实公知常识,经归纳、演绎、类比等改变部分要素衍生而来。对此,可通过事实查证和逻辑溯查,重点核查其推理过程是否存在技术语境偏离、适用条件错位、概念内涵不一致、归纳演绎及类比不当等问题,进而指出该“变体”缺乏实证支撑,甚至存在反例实证(见下文案例二)。
以下结合案例进一步进行讨论。

案例一:无明确证据支持的“公知常识”——基于多源信息演绎的推论

最高人民法院知识产权法庭2021年发布的(2020)最高法知行终155号典型案例判决书(涉案专利号为201010293730.7)明确了创造性判断中整体考虑区别技术特征的原则,强调从技术关联性与整体发明构思出发评价专利,避免割裂式判断,具有重要指导意义。

不过,笔者发现对于其中引用的“公知常识”,可以按照上述真实性和适用性核查原则进行事实查证和逻辑溯查的分析,这样的分析对该“公知常识”真伪性判别亦可具有参考价值。

该案中所认定的“公知常识”为:“受激发而发出不同波段光的荧光体,在品质相当的情况下,发光效率呈现红光<绿光<蓝光的规律”。

该案涉议的区别技术特征为“将发光效率较高的至少1种颜色光源光的发光期间设定得比其他颜色短”。

对比文件1中相关技术特征:“三种颜色的荧光体层在色盘上以色盘圆心为基点呈三个扇形布置,扇形占有角度大小依次为红光层>绿光层>蓝光层”。

核查时笔者按照如下顺序进行:(1)对涉案专利和对比文件的技术内容进行事实查证;(2)对该“公知常识”于涉案专利的适用性进行逻辑溯查;(3)对“公知常识”进行事实查证。

(1)对涉案专利和对比文件的技术内容进行事实查证

涉案专利第二实施方式中,色轮的红、绿、蓝光区域大小排序为“绿>红>蓝”,明显不符合“红>绿>蓝”或“红<绿<蓝”的规律,与对比文件1和“公知常识”中均不一致;对比文件1也无上述相关技术特征的文字记载,上述对于该文件的引证内容仅是源于对附图内容的推测。故该“公知常识”未得到对比文件与涉案专利的技术支撑。

(2)对该“公知常识”于涉案专利的适用性的逻辑溯查

该“公知常识”的前提是针对荧光体光致发光而言,而涉案专利实施方式中各色发光包括器件电致发光和荧光体光致发光,且“发光效率”指代不明,无法确定其意指器件电致发光还是指荧光体光致发光的效率(此为撰写缺陷),器件电致发光不属于“公知常识”的前提“荧光体光致发光”的范畴——因此,该“公知常识”与涉案专利存在前提不配的问题。由此可知,该“公知常识”对涉案专利的“适用性”存疑。

(3)对“公知常识”进行事实查证

该“公知常识”中的前提表述部分为“荧光体本身品质相当”,然而,经查可知,“荧光体品质”在本领域无明确的“规定定义”“词典定义”等[10]。由此,至少可认为该“公知常识”中概念模糊。

如前所述,工业技术中关于单一因素决定技术参数的公知常识较少,故对“发光效率与发光颜色呈固定排序”的规律也有存疑。经检索可知,《半导体照明发光材料及应用》(肖志国编著,化学工业出版社,2008年3月出版)第4、5页的表1-1所列荧光体光致发光的发光效率数据表明,荧光体发光效率与红、绿、蓝的发光色并不呈现固定的排序规律 ——其可作为与该“公知常识”不成立的例证。

至此,已完成对该“公知常识”的核查工作。探究该“公知常识”的产生渊源时,进一步展开查证获知,由于能隙定律、斯托克斯位移、电子-声子耦合、材料体系的限制、达维多夫劈裂与浓度猝灭等因素,现有技术中一度发现不少荧光材料的发光效率随发光波长上升而呈降低趋势的现象,但随着技术的发展,突破该趋势的材料早已不乏实例,因此,该“公知常识”中的荧光材料的发光效率与发光波长的排序规律并不普遍存在。

综上,该案中的“公知常识”技术上源自对涉案专利技术内容的误解以及部分现有技术实例,再叠加对引证文件的过度引申,从而形成其结论。

该案对代理师的启示在于:应对涉及公知常识的审查意见时,通过事实查证和逻辑溯查结合,深入解析涉案专利与引证文件的技术内容,可识别论证过程中可能存在的概念混淆、前提错配、证据引申不当等问题。另一方面,该案例中,若能尽早识别“公知常识”在前提适用、概念界定等方面的问题并针对性应对,则或可早日提升答辩成功率。

案例二:演绎推论类“公知常识”——以已知公知常识为前提的推导缺陷

某案发明请求保护一种催化剂用于具有脂肪族不饱和键的化合物与含Si-H键的氢硅烷化合物的氢化硅烷化反应的用途。审查意见认为,对比文件已公开结构类似的催化剂可用于Si-Siσ键与芳炔或双芳基炔的加成反应,基于“化合物的性质决定于其结构,结构类似的化合物性质必然类似”的“公知常识”以及对比文件中的催化剂用于芳炔类不饱和键加成的事实,本领域技术人员可预期该案发明的催化剂也必能催化同为不饱和键加成反应的氢化硅烷化反应。

对本案,笔者先进行了逻辑溯查。首先将审查意见的论证拆解为逻辑关系如下所示的思维步骤(1)-(8)。

上述(1)-(7)构成了推导出结论(8)的普遍前提和事实前提,(1)与(2)共同构成上述“公知常识”。对上述逻辑步骤进行核查后,可清晰判断:(1)“化合物的性质决定于其结构”是化学领域的基础共识,无疑成立;但(2)“结构类似的化合物性质必然类似”的正确性存疑——核心疑点在于从步骤(1)到步骤(2)可能进行了不当的类比推理,即以“结构类似”类比于“结构相同”,以“性质类似”类比于“性质相同”。“结构类似”与“性质类似”均为抽象概念,缺乏明确的内涵界定与外延范围,在逻辑学判断理论中,“要以概念形式在思维中把握具体真理,必须形成具体概念”[11],因此,在“类似”对于限定化合物结构、性质、化学反应的技术定义均不明确时,本领域技术人员对(2)-(7)的技术涵义显然无法把握,其判断标准易受审查员的主观认知与选定的对比文件的影响,致使审查结论有“事后诸葛”之嫌。由此,虽未经事实查证,但仅用逻辑溯查即发现了所引“公知常识”和审查意见在论证逻辑中的疏漏。也即,通过逻辑溯查,发现了所引“公知常识”不成立,同时也进行了对该“公知常识”本身的事实查证。

但若仅以“类似”含义模糊为切入点,申辩“公知常识”以及(2)至(8)的逻辑关系不成立,则恐仍难说服审查员,最好补充以实证以增强反驳的说服力。细究发现,(6)相较于(2)-(5)、(7),在概念上更接近结论(8),并且也更具体,因此应当较易找到技术反例。由此,在上述逻辑溯查后确定了以针对(6)的技术反例作为文献检索方向。

经检索后发现,《聚合物试剂和催化剂》(杨辉荣等,广东科技出版社,1991年12月出版)第211页的实例证明:同样的催化剂在催化不同的双键加成反应(这些反应显然符合审查员所定义的相似化学反应)时,催化效率也存在显著差异。在“结构相同”这一确定条件下,本领域技术人员尚且无法预测催化相似反应的催化效果,在增加“结构类似”这一变量后,则更无法得出上述(6)“结构类似的催化剂必然能催化相似反应”的结论。

在该案例的应对中,笔者进行逻辑溯查,以审查员的论证步骤为切入点,先通过拆解逻辑快速识别出“公知常识”中概念模糊的缺陷,再补充技术书籍的证据,着重指出上述(2)与(6)的推论不成立,从而使导出结论(8)的逻辑链条断裂,审查结论由于失去了底层“公知常识”与关键论证步骤的支撑而成为空中楼阁,最终实现了预期的答辩效果。该案印证了前文思路:通过进行逻辑溯查完成对公知常识的事实查证,拆解演绎类“公知常识”的论证链条,定位逻辑漏洞后制定应答方向,形成有效反驳的策略。

案例三:归纳推论类“公知常识”——证据文献部分事实的片面引申

某涉案发明权利要求1限定硅氧烷组合物需具备“相对介电常数至少为5”的技术特征,对比文件1公开了某硅橡胶材料的介电常数为20.3。审查员提出了引用公知常识的观点:“硅橡胶的介电常数随测试频率升高而降低(参见《硅橡胶及其应用》(赵陈超、章基凯编著,化学工业出版社,2015年9月出版)第16页),据此可预期对比文件1产品在本申请的较低测试频率下,介电常数会高于20.3,仍落入权利要求1的保护范围。”

在对所引“公知常识”进行事实查证时发现,审查员虽为“公知常识”提供了文献依据,但如前所述,“随着……升高而降低”这类带有单调变化的表述,提示了该常识的真实性需谨慎考虑。众所周知,聚合物材料分子量高、结构呈多分散性,其性能因此常呈现多因素相关复杂变化的特征,故而,硅橡胶的介电常数是否如审查意见所述“随频率升高而降低”,这一点值得怀疑。

疑问之下,笔者查阅该引证文献发现,文献中对该“公知常识”无明确文字记载,仅对应硅橡胶介电常数与频率的关系曲线图(如下所示)中的部分变化趋势。该图显示:仅当频率高于10⁶ Hz时,相对介电常数才开始下降;而在10² Hz-10⁶ Hz范围内,介电常数基本保持稳定——这表明硅橡胶介电常数并非随频率升高而单调变化,即审查员所述“公知常识”仅是对图中特定部分曲线变化趋势的归纳,并且该特定部分并不包括该申请的测试条件50 Hz。

进一步核查该文献第14页表1-14可知,50 Hz/25℃条件下硅橡胶的介电常数为2.9~3.6。若按审查员“介电常数随频率升高单调降低”的逻辑再结合该曲线图,则该申请中硅橡胶在测试条件50 Hz下的介电常数应至少在3.1以上,但表1-14中数据却以2.9为起点,这也证明了该“公知常识”不成立。

该案中,审查员将证据文献中“特定条件下的部分事实”不当归纳为“适用于较宽条件下的公知常识”,既未匹配涉案发明的实际应用条件,也与同一文献的其他技术事实相悖。通过对“公知常识”进行事实查证,即可发现审查意见中认定事实错误。该案启示:在事实查证阶段,即便审查员为“公知常识”提供了证据,仍需全面核查证据内容,通过完整还原技术事实挖掘论证漏洞,避免误导。

二、案例启示与实践建议

上述三个案例共同指向本文的主旨——公知常识辨伪的途径:依据真实性核查和适用性核查的原则,通过将事实查证和逻辑溯查相结合,对引证文件和涉案发明进行全面的事实查证,挖掘与所引“公知常识”不同、甚至相反的客观技术事实;对所引“公知常识”进行包括其技术背景、技术内涵、前提条件等全方位的事实查证,尤其对绝对化或模糊性表述等存疑之处进行重点关注,必要时提供技术实例;对所引“公知常识”、其适用性以及审查意见进行逻辑溯查,可将所引“公知常识”、审查意见拆解为逻辑链条,从中识别概念混淆、前提错配、归纳片面、演绎不当等问题。如此,通过多证互验、条分缕析,最终不仅可准确判断审查意见中是否将现有技术中经验性的“后天综合判断”不当演变为以“公知常识”形式出现的普适性“先天必然结论”[11],而且更有助于构建多维度反驳体系,从而形成证据充分、说服力强的答辩意见。

参考文献

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