在对发明的创造性进行审查时，“三步法”是一种常见的判断方法，其具体包括以下三个步骤：（1）确定最接近的现有技术，（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

笔者在工作实践中发现，在基于“三步法”提出的创造性审查意见中，往往着重于对要求保护的发明与对比文件中的特征进行比对和对显而易见性进行分析，而在确定实际解决的技术问题时通常一笔带过。然而，这种看似自然而然确定的技术问题并不总是合理的，如果能针对所确定的技术问题是否合理多做一些考虑，有可能会改变创造性的判断结果。

关于如何确定发明实际解决的技术问题，审查指南中有如下表述：“在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。从这个意义上说，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务”（参见审查指南第二部分第四章3.2.1.1）。

然而，在实际确定技术问题时，可能会忽视了上面表述中的一个或多个方面，进而导致对创造性的判断存在问题。下文中，将结合示例来说明几种可能的情形以及相应的应对策略。

在一个示例中，本申请的技术方案提出了一种电路系统，该电路系统包括电路部件A1和A2，其中，电路部件A1和A2为同样类型的电路部件，但电路部件A1的参数B的取值为B1，电路部件A2的该参数B的取值为B2，且B1和B2不相等，由于参数B的不同取值将影响电路部件所在电路路径的特性C的取值，因此在本申请中通过使电路部件A1的参数值B1和电路部件A2的参数值B2之间满足预设条件，使得整个电路系统的特性D具有期望取值，其中，C和D为电路的不同特性。另外，在针对上述申请检索到的最接近的现有技术（对比文件1）中，也提出了一种电路系统，该电路系统包括电路部件A，且在同一个电路系统中，所有电路部件A的参数B的取值都为B0，对比文件1中还提到可以通过改变参数B的取值B0来改变电路系统的特性C的取值。

情形一

在确定区别特征时存在问题，未能完整地考虑所有区别特征，进而导致据此确定的技术问题也是不恰当的。例如，区别特征可能被确定为“电路系统包括具有不同取值的参数B的多个电路部件”，进而实际解决的技术问题被确定为“如何改变电路的特性C的取值”。这样，由于对比文件1中已经公开了可以通过改变电路部件的参数B的取值来改变电路系统的特性C，由此得出本申请的技术方案不具备创造性的结论。

然而，仔细分析会发现，在这个示例中，区别特征并不仅在于“电路系统包括具有不同取值的参数B的多个电路部件”，而且还包括“多个电路部件的参数B的取值要满足预设条件”。这样，电路系统中多个电路部件的不同取值的参数B协同作用，才能通过改变各个相应电路路径的特性C的取值，最终使得整个电路系统的特性D具有期望取值。换句话说，对单个部件的某一参数进行调节并不能等同于设置参数取值不同且满足预设条件的多个部件。从这个角度出发，当完整地考虑了本申请相对对比文件1的区别特征之后，将会发现多个电路部件的参数取值之间的关联性也是十分重要的，基于此所确定的实际解决的技术问题将包括如何使电路系统的特性D具有期望取值，而这是对比文件1未能公开或启示的。

情形二

在确定区别特征时，还可能将区别特征割裂为多个部分，并针对每个部分来分别确定相应的技术问题，而忽视了区别特征的整体性和其中各个部分彼此之间的关联性。尤其是在区别特征的各个部分之间在语言形式上存在较大差别时，有可能出现这样的问题。例如，本申请关于对比文件1的区别特征被确定为包括（1）“电路系统包括具有取值为B1的参数B的电路部件A1”和（2）“电路系统包括具有取值为B2的参数B的电路部件A2”，进而针对区别特征（1）所确定的技术问题为“如何改变电路部件A1所在的电路路径的特性C的取值，而针对区别特征（2）所确定的技术问题为“如何改变电路部件A2所在的电路路径的特性C的取值。这样，由于对比文件1中已经公开了可以通过改变电路部件的参数B的取值来改变电路系统的特性C，也会得出本申请的技术方案不具备创造性的结论。

对此，可以通过分析区别特征的各个部分之间彼此相互支持的关系，以及各个部分之间所存在的相互作用关系，来整体地考虑区别特征及其所能实现的技术效果，从而对方案的创造性进行争辩。具体而言，在本申请中，当确定电路部件A1的参数B的取值B1和电路部件A2的参数B的取值B2时，是需要协同考虑的，使得它们之间满足预设条件，或者说它们之间存在特定的关联性，将能够解决如何使得整个电路系统的特性D具有期望取值的技术问题，而这是对比文件1中未能公开或启示的。

情形三

在确定技术问题时，仅关注到区别特征本身，而忽略了其在本申请中所能产生的技术效果。例如，实际解决的技术问题被确定为“确定选择电路系统中多个电路部件的参数的不同取值的作用”，而完全没有提到与调整电路系统的特性D有关的内容。

对此，可以考虑从上面提到的、审查指南中所述的“根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题”出发进行分析，如果将“确定选择电路系统中多个电路部件的参数的不同取值的作用”作为实际解决的技术问题，这显然是并未考虑到“使电路系统的特性D具有期望取值”的技术效果的。

情形四

过度上位技术问题，并由此得出要求保护的发明与对比文件所要解决的技术问题是一样的，因而得出对比文件可以给出相关启示的结论。这在一些情况下表现为在确定实际解决的技术问题时，未能以最接近的现有技术为基础来进行判断。例如，根据区别特征“电路系统包括具有不同取值且符合预设条件的参数B的多个电路部件”，将技术问题确定为“如何改善电路系统的性能”。

对此，可以着重于分析本申请与对比文件所要解决的具体技术问题之间的差异，从而在合理的尺度上确定实际解决的技术问题。例如，在本申请中，可以解决的技术问题包括如何使得整个电路系统的特性D具有期望取值（这当然被包含在如何改善电路系统的性能中），而在对比文件1中，所要解决的技术问题包括如何改变电路系统的特性C（这当然也被包含在如何改善电路系统的性能中）。那么，在不了解本申请的前提下，本领域技术人员仅仅从对比文件1出发，并不能知道需要解决以及如何解决使得整个电路系统的特性D具有期望取值的问题，这是因为对比文件1中所考虑的是对不同的电路特性C的优化。甚至在一些情况下，在上述具体示例中，优化电路路径的特性C还可能导致电路系统的特性D更加偏离期望取值，而出现对比文件1给出了相反教导的情况。

另外，笔者在工作实践中意识到，关于技术问题的认定可能存在一定的灵活性或者说不确定性。在这种背景下，审查意见中还可能引用审查指南中关于技术问题的另一段描述，即：“由于审查员所认定的最接近的现有技术可能不同于申请人在说明书中所描述的现有技术，因此，基于最接近的现有技术重新确定的该发明实际解决的技术问题，可能不同于说明书中所描述的技术问题”（参见审查指南第二部分第四章3.2.1.1）。这样，在确定实际解决的技术问题时，有可能出现审查员和申请人各执一词、难以相互说服的局面。然而，根据上文的这些示例情形可见，虽然技术问题的认定存在各种可能性，但始终应当在最接近的现有技术的基础上，全面地考虑区别特征及其在要求保护的发明中所能达到的技术效果。这样的认定方式也是与创造性判断中将发明作为一个整体看待的要点是相符的。技术问题、技术手段和技术效果都是整个技术方案中重要的环节，因而在对创造性进行判断时，有必要全面、完整地考虑它们。