1 引言

作为一名专利代理师，笔者之前认为，在专利从申请到行权的整个历程中存在着诸如申请人与审查员就保护范围的合理界定以及无效宣告请求人和专利权人就专利权的有效性等的各种交锋或博弈，所以应当更多地关注如何抓住有利的突破口、以及如何提升答辩技能等。然而，在深入学习了一个专利无效案件之后，笔者发现站在更多个视角来审视该案件，能够从各阶段的参入者——诸如申请人或发明人、代理师、无效宣告请求人和合议组审查员等——身上学到很多有用的业务技能，收获多多。

2 案情简介

涉案专利名称为“轴流风轮”、专利号为ZL200710026747.4、申请日为2007.1.31、授权公告日为2009.3.4、专利权人为广东美的制冷设备有限公司。涉案专利包含5项产品权利要求，主要以自定义参数和公式对轴流风轮的结构、叶片立体曲面的外形和尺寸作了具体限定。

专利权无效宣告请求人分别为珠海格力电器股份有限公司和宁波奥克斯空调有限公司，它们对该专利提起了多次无效请求，最终专利权通过使用公开证据而于2021年6月9日在无效宣告决定第50181号中被宣告全部无效。

3 从不同视角获得的启发点

当我们以学习的心态站在不同角度去审视这个案件时，会收获多个不同的启发点，将具体阐述如下。

3.1 申请人或发明人持续研发推进科技进步

在用于空调机的室外机组的轴流风轮的技术已经日趋完善的情况下，申请人或发明人仍然致力于针对现有技术存在的技术问题而持续不断进行技术研发。涉案专利通过改进轴流风轮的叶片的形状和尺寸以减少附面层分离和降低转子尾迹来抑制噪音和提高流量。所研发的3叶式轴流风轮不仅仅可以很好地解决常规的3叶或4叶风轮重量过重而导致电机负载增加的问题，而且可以解决常规2叶轴流风轮叶片负载过大而导致流量降低和静压升不足的问题，减轻了风轮重量，降低了电机负荷和降低风轮成本25%以上；同时还保留了常规2叶、3叶和4叶风轮的所有优点。正是由于申请人或发明人的不断技术革新，推进了科学技术的进步，才使得公众用上了越来越高效节能的轴流风轮。

3.2 以自定义参数和公式的撰写方式规划保护范围

代理师依据涉案专利对轴流风轮的改进点主要涉及叶片的形状和尺寸而采用一种新颖的撰写方式，即，用自定义参数和公式对轴流风轮的结构进行具体限定。

参照图1（其示出了涉案专利的图3），仅以涉案专利的权利要求1所涉及的技术特征为例来说明自定义参数和公式的撰写方式。权利要求1限定了技术特征1）“叶片的尾缘区域向叶片前缘进气方向凹陷；轴流风轮的外直径定义为D2，轮毂直径定义为D1，设定(D2-D1)/2为叶片高度Rm，叶片尾缘凹陷开始的位置A所在圆周直径定义为D3，有(D3-D1)/2＝(0.10～0.47)Rm；叶片尾缘凹陷结束的位置B所在圆周直径定义为D4，有(D4-D1)/2＝(0.8～1.0)Rm”。具体地，相关参数D1-D4为自定义参数，而且自定义公式由参数D1-D4相关联地限定。由此，技术特征1）以区别于现有技术的独特方式限定了叶片的尺寸和形状。

正是由于运用了独特的自定义参数和公式，证据1（CN1865709A，最接近的现有技术，实审审查员和无效请求人均引用了该文献）即使公开了类似的叶片曲线（其中，图3a公开了翔实的数据曲线，并且图3b提供了具体参数表），也无法由此获得涉案专利的技术特征1）。因此，涉案专利顺利获得授权。而且，涉案专利在无效过程中也无法仅通过专利文献的组合被无效掉，而是不得不选用使用公开证据来举证技术特征1）属于现有技术，这无形中增大了无效难度。

图1：涉案专利的图3

图2：证据1的图3a

这种撰写方式启发专利代理师在涉及尤其是尺寸技术特征时可采用自定义参数的形式进行限定，而且参数特征最好用相关参数之间的关联关系来定义，而非直接给出具体的数值范围。

3.3 专利文献的附图中所展示的尺寸或数据的证明力

如公知的，在专利申请的实质审查过程中，从附图中的测量或推导出的数据不能用来修改权利要求。那么，这样的数据是否能作为证据来评价另外一项专利申请或专利的新颖性和创造性呢？

在涉案专利的无效审理过程中，涉及下述问题：证据1的图3a所示的曲线图（如图2所示）与图3b的数据表（未示出，图3b是以图3a中坐标轴（X,Y）是（70，100）的位置为基准点（0点）时的各坐标位置的高度）相结合能否用来证明涉案专利的技术特征1）已被公开。

合议组认为，证据1对叶片尾缘开始的位置并无文字说明，仅从附图测量所得出的尺寸不能作为证据公开的技术内容。另外，，合议组认为，利用证据1的说明书中公开的内容与相关附图相结合来证明证据1采用的降噪手段是确定叶片的倾斜位置和角度、而并不是设计叶片尾缘凹陷开始的位置和叶片尾缘结束的位置，由此从发明构思的原理上直接否定证据1的证明力。另外，合议组还采用了反例举证，即指出特殊点A（-20，60）和B（30，200）不在证据1的图3a所示翼片曲线的范围内，因此证据1的图3b 中的坐标位置与图3a的翼片曲线并不一一对应，由此不能准确反映翼片实际的形状尺寸，不能从证据1的图3a直接读出或计算得出A点和B点落入涉案专利的技术特征1）的数值范围内。显然，合议组并不认为证据1的图3a和图3b的组合可用来评价涉案专利的创造性。

由此，笔者认为：在撰写期间，无论如何还是应该提高作图的准确性或者提高曲线拟合精度，虽然所展示的数据不能作为修改基础，但附图可以很好地解释该申请的发明构思并保证其专利稳定性。另外，合议组的评述角度也启发代理师在申请实审过程中如何将说明书和附图相结合来更好地组织争辩该申请具备创造性的理由，以及在无效过程中如何将其变成强有力的武器来撼动其他申请的专利性。

3.4 无效宣告请求人的应对策略的成败

由于涉案专利以自定义参数和公式来限定权利要求极具特殊性，仅就技术比对而言，出版物公开的单篇现有技术通常不能公开全部参数特征，能够全面覆盖的多篇现有技术又可能存在无法结合的问题，故而请无效宣告请求人无法仅通过结合多篇专利文献来无效掉涉案专利。其间，无效宣告请求人曾采用多种应对策略，有得有失，最终通过使用公开证据将涉案专利全部无效掉。下面仅分析几个有启发的点。

启发点1： 应正确理解证据的公开内容

如图3所示，证据1的结构与前面图1所示的涉案专利的结构看起来很相似。然而，在涉案专利的技术特征1）所限定的叶片的尾缘区域向叶片前缘进气方向凹陷的结构用来抑制由凸起部带来的噪音。也就是说，如图1所示，该凹陷是在三个叶片所在平面上沿周向逆时针方向凹入的凹部。证据1的结构则用来降低由于在翼片后缘设置凹陷而形成膨胀部导致的噪音。其采用的解决方案旨在致力于膨胀部形状的设计，即，其膨胀部23a是从翼后缘部23的内周缘23b开始，直至外周缘23c，膨胀部23a是依次膨胀的。如图3所示，证据1的凹陷是在垂直于翼片20所在平面的方向上的凹部，而不是在翼片20所在平面上沿周向逆时针方向凹入的凹部。由于涉及明显的不同技术问题和发明构思以及不同的凹陷结构，证据1无法用来有利地攻击涉案专利地权利要求1的创造性。无效请求人由于没有正确理解证据1的公开内容，而使得与证据1相关的所有答辩策略都失败。

图3：证据1的图

由此可见，对于无效宣告请求人而言，切实理解涉案专利的发明点并且谨慎选择强有力的证明文件至关重要。

启发点2： 重视查验实物证据

在审理过程中合议组组织双方当事人对实物证据A和实物证据B中所涉实物进行了现场查验，经查验发现：证据A所涉风轮上无明显标记，而且实物证据A所涉空调外机某些安装螺钉过新，风轮安装螺母明显无锈迹是不合常规的；实物证据B所涉风轮上带有AS-GF20、4433A标记，而且实物证据B所涉空调外机及其内风轮没有被破坏过。这样，仅仅通过查验实物证据不合常规，就排除了与实物证据A相关的所有争辩理由。这也启发我们在准备实物证据时需要更加严谨，多关注证据的真实性和完整性。

启发点3： 使用公开证据与鉴定报告相结合 

由于涉案专利以自定义参数和公式来限定权利要求极具特殊性，仅有出版物公开的文献无法公开全部参数特征。为此，无效宣告请求人采用使用公开证据与鉴定报告相组合的方式来无效该涉案专利。

具体地，针对使用公开证据，无效请求人在证据链的逻辑性和完整性方面做得相当到位，环环相扣，多方面印证，值得学习和借鉴。针对该使用公开的风轮的尺寸和形状的数据，无效请求人还先后委托了两家测量机构对风轮进行测量，两份测量报告在测量依据、方法、结果上基本相同，可以互相印证。而且，基于掌握的普通技术知识，也能判定第二份测量报告在科学性、准确性上无明显瑕疵。与此同时，专利权人也没有具体明确地指出第二份测量报告的明显瑕疵，也没有提出反证，故合议组采信了第二份测量报告。依据该测量报告提供的相关数据，能够证明该使用公开证据能够破坏涉案专利的各项权利要求的新颖性和/或创造性，因而涉案专利被全部无效掉。

由此，启发我们在不得已只能单方委托鉴定时，则委托至少两家认可的权威鉴定单位，以便于鉴定结论的相互印证，以增强其科学性和准确性的说服力。

3.5 合议组审查员创新使用公开的认定思路

涉及使用公开的专利权无效宣告请求案件以审查认定难著称。该难度既包括由证据数量及类型多样所带来的证据效力审查问题，也包括因主张事实繁复、目的不清晰、链条过长等引起的事实梳理、结论判断问题。

合议组审查员明晰了事实梳理的四个步骤：1）判断申请日以前是否存在通过销售、使用、展出等方式使用该技术的行为；2）判断所涉及的技术是否具有足以支持与涉案专利进行技术比对的实质性技术内容；3）行为所涉及的实质技术内容是否处于公众想要得知即可得知的公开状态；4）技术内容的公开状态是否发生在涉案专利申请日之前。若这四个方面均被查证属实，则该技术因使用公开而构成现有技术。

合议组审查员还确定了主要审理方向：选择内心确认度最高的事实作为主要事实，展开案件审理和法律适用。反之，应当对全部事实主张进行审理分析。针对专利权利要求既包括结构特征又包括参数特征，合议组审查员认为该案应以证据所证明的风轮的销售事实作为认定使用公开的主要事实，以风轮实物结合测量报告作为技术比对的依据，以此为基础展开后续调查和审理。

由此，合议组的上述审查思路和观点不仅为类似案审理提供借鉴依据，而且对相关当事人在诉讼过程中如何构思有针对性的应诉思路和进行有效举证质证方面提供帮助，尤其是为如何选择和运用好使用公开证据提供了明确方向。

3.6 合议组审查员确立单方委托鉴定报告的证据效力

通常，当事人单方委托鉴定机构出具意见在无效宣告程序和诉讼程序中均属于常见做法，其在委托方、证据效力等方面与司法鉴定有所区别也属于业内共识，现有法律法规没有对其的明确规定。

对于涉案专利，合议组依据下述原则进行了认定：自2002年04月01日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第28条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》（法释[2019]19号）第41条均对一方当事人单方委托机构或人员出具鉴定意见作了规定，我国民事诉讼法也并未排除单方委托鉴定意见的证据效力。如果经审查，单方委托鉴定意见由具有相应鉴定资格的鉴定机构和鉴定人做出、鉴定程序合法、鉴定方法科学、鉴定意见无明显依据不足等重大瑕疵，且另一方当事人在质证时未提出足以反驳的相反证据，则一般可以确认其效力。

具体地，合议组参照民事诉讼制度中关于鉴定意见的一般审查思路，以鉴定意见的中立性、科学性为两个抓手，并考虑专利权人是否充分陈述了理由或提交了足以反驳鉴定结论的反证，来综合认定其证据效力，并明晰了具体的判断规则。无效请求人先后委托了两家测量机构对风轮二进行测量，两份证据在测量依据、方法、结果上基本相同，可以互相印证，一定程度上破解了中立性的问题。合议组对鉴定材料-风轮二进行了现场查验，基于掌握的普通技术知识，判定第二份证据在科学性、准确性上无明显瑕疵。与此同时，专利权人没有具体明确地指出测量报告的明显瑕疵，也没有提出反证，故合议组综合上述因素认为第二份证据测量报告应予采信。

这启发我们鉴定意见的证据效力除了鉴定机构的权威性之外，还应从鉴定的测量依据和方法、科学性、准确性等方面着手进行强化。

4 结束语

笔者认为，应从多个角度去研究典型案例，有利于全方位地提升业务技能和素养，将其有效地运用到专利申请的撰写、实审、复审以及专利的无效和维权等阶段，以更好地服务于专利事业。另外，由上述众多启发点可看出，该涉案专利虽然最终被全部无效，但其对推进科技进步和各方参与者的成长方面具有很大的促进作用。实际上，越有争议的专利，越有价值！

参考文献

[1] 无效宣告请求审查决定（第50181号）。
[2] 无效宣告请求审查决定（第35720号）。
[3] 无效宣告请求审查决定（第36381号）。
[4] CN1865709A-证据1。
[5] CN100465458C-涉案专利。