现行《商标法》第三十条（对应2001年《商标法》第二十八条）规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。从字面上看，该条款的法律适用主要看两个方面，一是商品是否相同或者类似，二是商标是否相同或者近似。商品相同和类似一般比较容易判断，商标相同的情况也很简单，但是商标近似的判断要复杂得多。

商标局和商评委编制的《商标审查及审理标准》对于商标近似的审查规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似、立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。《商标审查及审理标准》就文字商标、图形商标、组合商标、立体商标、颜色组合商标等近似的审查标准列出了多种可能的情况，并举出了例证。针对新情况和新问题，《商标审查及审理标准》也会进行修订，但即便是这样，《标准》也很难将所有可能的商标近似情况都罗列进去，现实的情况一定是更复杂。

从中国的实践来看，商标局一般参照《商标审查及审理标准》来对商标注册申请是否违反《商标法》第三十条进行审查，并决定是否予以初步审定。考虑到中国每年的商标申请量巨大，并且商标局在商标注册申请阶段并不掌握更多的信息，因此这种审查方式有其合理性。但是，在商标异议、异议复审、无效以及后续的行政诉讼等对在先商标权人的救济程序中，如果还是按照这个标准进行审理就显然太过于简单和草率，得到的结果也很有可能是不公平不公正的。原因在于，商标最基本的功能是区分功能，因此，商标能否注册，最根本的要求应是以是否能够形成区分，是否容易导致相关消费者混淆误认为标准。而是否容易导致混淆误认不仅受到商标音、形、义等客观比对的结果的影响，而且还会受到其他因素的影响。

2010年4月发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定：判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度，所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。可见，最高人民法院的《意见》明确了判断商标近似，应以是否容易导致混淆作为判断标准。

北京市高级人民法院2016年5月发布的《关于当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》关于商标授权确权行政案件中的具体问题中对类似商品、近似商标与混淆可能性的关系问题做了阐述：…因此在商标授权确权行政诉讼中，当引证商标与诉争商标为近似商标，或者两商标指定使用商品类似时，还应考虑是否容易导致混淆，才能最终确定诉争商标的可注册性。而且，由于类似商品、近似商标和混淆可能性三个条件是并列规定的，在类似商品和近似商标的判断中，就不应当再以是否容易导致混淆作为判断是否类似或者近似的标准，而应当仅从商品本身或者商标标志本身进行判断。

根据北京市高院的《意见》，“商标近似”的判断应当“仅从商标标志本身进行判断”，不需要事实证明，而“混淆可能性”作为适用《商标法》第三十条的必要条件，是需要重要考量的事实问题。

不论是最高院将混淆可能性作为判断商标近似的最终标准来考量，还是北京市高院将混淆可能性作为与商标近似并列的考量因素，在商标授权确权案件中，不可否认，“混淆可能性”是重要的待证事实。那么混淆可能性会受到那些因素的影响，或者说法院会考虑哪些因素呢？

我们来看看“福联升”商标异议复审行政纠纷案。

北京福联升鞋业有限公司于2009年6月29日向国家商标局申请注册第7504400号“福联升FULIANSHENG及图”商标，指定使用商品为第25类“服装、内衣、鞋”等。该商标初审公告后，北京内联升鞋业有限公司引证其在第25类“鞋”商品上在先注册的“内联升”商标提出异议。商标局做出的异议裁定书认定商标不近似，异议理由不成立。内联升公司不服，向商标评审委员会申请复审，商评委做出异议复审裁定，认定被异议商标的显著识别文字部分是“福联升”,与引证商标“内联升”在文字构成、呼叫、含义上相近。两商标同时使用在同一种或类似或关联性较强商品上,易导致消费者对商品的来源产生混淆误认,构成近似商标。

福联升公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，并向法院补充提交了用以证明被异议商标通过长期广泛的宣传使用,已获得较高的知名度的证据。一审法院认定，被异议商标的标识与引证商标的标识存在一定差异。综合福联升公司提交的证据可知,其对被异议商标进行了长期广泛的宣传和使用，使得被异议商标建立了较高市场声誉，形成了相关公众群体，相关公众客观上可以将其与引证商标相区分。在判断被异议商标能否得以注册时，应注重维护这种已经形成和稳定的市场秩序。综合考虑以上因素，被异议商标与引证商标共存于市场，使用在相同或类似商品上时，不会导致相关公众的混淆误认，不构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标[1]。   

商标评审委员会和内联升公司不服一审判决,向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院认定，两商标在整体视觉效果上虽有差异,但图文组合的被异议商标中的汉字“福联升”系其主要认读和识别部分，该部分与引证商标“内联升”相比,仅首字不同,且后两个汉字"联升"并非固定的词语组合，而是内联升公司所独创，二者具有一定的近似性。同时,考虑到引证商标在被异议商标申请日前已经具有一定知名度，当二者同时使用在同一种或类似商品上时，相关公众容易误认为二者是同一市场主体提供的系列商标，或者误认为二者的提供者之间存在某种特定联系。因此,被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标[2]。

福联升公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院经过再审，做出（2015）知行字第116号《行政裁定书》，依次从商标的音、形、义，引证商标的显著性和知名度，被异议商标的知名度和使用情况，以及是否违反诚实信用原则四个方面进行审查，认定被异议商标与引证商标近似，不符合商标法第二十八条的规定；再审申请人有关被异议商标经过使用，已经形成一定的市场知名度，不会导致相关公众混淆的主张，缺乏事实和法律依据，因此驳回了福联升公司的再审申请。

通过这个案件，我们看到，在适用2001年《商标法》第二十八条（对应现行《商标法》第三十条）判断被异议商标与引证商标是否近似的问题上，最高人民法院除了审查商品的关联程度，商标标志构成要素及整体的近似程度外，还考虑了三个方面的因素：一是引证商标的显著性和知名度，二是诉争商标的使用和知名情况，三是诉争商标申请人的主观状态。这三个方面对于商标是否能够形成区分，是否会造成混淆误认具有重要影响。

一、引证商标的显著性和知名度。

在“福联升”案中,客观上进行比对，引证商标“内联升”和被异议商标“福联升”的第一个字不同，但是后面的“联升”相同。按照《商标审查及审理标准》，首字读音或者字形明显不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，一般不判定为近似商标。但是，后面的“联升”并非固定的词语组合，而是内联升公司所独创，具有较高的显著性。并且，在知名度上，引证商标“内联升”是中国驰名商标，具有很高的美誉。因此，北京市高级人民法院认定，“联升”是商标的显著识别部分，被异议商标与引证商标具有一定的近似性。同时,考虑到引证商标在被异议商标申请日前已经具有一定知名度,当二者同时使用在同一种或类似商品上时,相关公众容易误认为二者是同一市场主体提供的系列商标,或者误认为二者的提供者之间存在某种特定联系。因此, 构成近似商标。

显然，北京市高院在判断商标近似时，充分考虑了引证商标的显著性和知名度对导致混淆误认的影响。最高人民法院维持了北京市高院对商标构成标近似的判决，并更进一步明确了：“在引证商标具有很高的显著性和知名度的情况下，与其构成近似商标的范围较普通商标也应更宽，同业竞争者亦相应地应具有更高的注意和避让义务”[3]。

此外，引证商标的知名度和显著性也与诉争商标的申请注册人是否具有恶意有一定联系。诉争商标申请注册人的恶意往往就表现在其明知引证商标的知名度而有意摹仿和抢注，在使用过程中也不仅不注意避让，反而强调与在先商标的关系，意图利用引证商标的知名度，实现搭车的目的。而其在商标使用上的恶意行为也更容易导致相关公众混淆误认，无法实现客观区分的结果。因此在考虑商标是否会导致混淆误认时应当充分考虑引证商标的知名度和显著性。

二、诉争商标的使用和知名情况

最高人民法院2010年4月20日发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第1条规定：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长，已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

根据该规定，尚未大量投入使用的诉争商标，在判断商标近似和商品类似时可以从严掌握。但是“对于使用时间较长，已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标”，如何理解和准确把握？如何认定“相关公众在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际”以及“已经形成和稳定的市场秩序”？在实践中，由于很多诉争商标的申请人依据这一规定主张其商标应当予以注册或维持注册，而商标局和商评委与法院也没有形成一个统一的判断标准，因此，最高院对这个问题的态度和标准把握具有非常重要的意义。

在“福联升”案中，被异议商标的申请人向法院提交了证据材料，用以证明其已大量使用诉争商标并具有一定知名度，一审法院也基于诉争商标经过使用已经能够区分，形成稳定市场秩序而认定诉争商标未违反2001《商标法》第二十八条的规定。但是北京市高院的二审判决没有支持一审判决，并且，最高人民法院对“福联升”案的再审裁定书，明确表明了对这个问题的态度。

根据最高院的裁定，我们可以看到下列因素影响着对这个问题的判定。

(1)、诉争商标使用的规模大并不必然足以证明诉争商标与引证商标形成了有效的市场区分和稳定的市场秩序。

主张诉争商标经过使用已经形成稳定市场秩序能够与引证商标相区分的诉争商标申请人不仅应当承担证明诉争商标经过使用具有知名度，而且也应当举证证明相关公众能够将诉争商标和引证商标相区分，不会与引证商标相混淆。

在“福联升”案中，最高法院的再审裁定书认为：再审申请人提交的证据不足以证明被异议商标与引证商标形成了有效的市场区分。相关公众施以一般注意力，客观上仍然容易对引证商标和被异议商标的商品来源产生混淆误认，或者误认为被异议商标与引证商标所指代的商品存在特定联系。
    因此，并不能仅仅依据商标使用的数量和规模就对混淆、误认进行判断，使用的数量多和规模大不能必然证明已经形成区分。此外，考虑到混淆也包括反向混淆的情形，更不应以诉争商标商业投入的数量而直接对是否发生来源混淆进行定论。

(2)、诉争商标使用的时间长并不能必然证明使用的合理性以及能够形成区分和稳定的市场秩序。

如果诉争商标在引证商标的申请日之前就已经善意使用，那么这种使用可以予以考虑，但是如果诉争商标尤其是尚未取得注册的诉争商标是在引证商标申请日之后才开始使用的，对这种使用如果不加区分的支持，那就是不合理的，对于在先商标注册人也是不公平的。

在“福联升”案中，最高法院认定：虽然被异议商标经过一定时间和范围的使用，客观上形成了一定的市场规模，但是，有关被异议商标的使用行为大多是在被异议商标申请日之后，尚未核准注册的情况下发生的。被异议商标的申请人在其大规模使用被异议商标之前，理应认识到由于被异议商标与引证商标近似，并且引证商标具有较高的知名度和显著性，故存在被异议商标不被核准注册，乃至因使用被异议商标导致侵犯引证商标注册商标权的法律风险。再审申请人未能尽到合理的注意和避让义务，仍然申请注册并大规模使用被异议商标，由此带来的不利后果理应自行承担[4]。

最高法院在这个问题上的认定是公平合理的，被异议商标的使用如果不具有合理性，即使使用的时间长、规模大，也不能产生与引证商标相区分的结果。

再者，在与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的情况下，争议商标的使用行为属于违反《商标法》相关规定的行为，如果引证商标所有人及时提出异议或无效主张，一直坚持打击侵权行为，但因商标争议程序过长，在此过程中诉争商标的申请注册人继续其恶意行为，而导致诉争商标一直在使用，这种情况下，诉争商标不应由于持续使用时间长而获得正当性，不应认定为已形成稳定的市场秩序，而应对诉争商标的注册和使用行为予以禁止，否则不仅会导致市场混乱，鼓励违反诚实信用原则的恶意抢注和攀附使用行为，而且违背了法律保护公平正义，维护市场秩序的原则，对在先商标所有人也是不公平的。

（3）、违反诚实信用原则的使用不应得到支持。

在“福联升”案中，对于被异议商标已经进行了长期大规模使用的情况，最高院认为：再审申请人作为同业竞争者明知或者应知引证商标具有较高知名度和显著性，仍然恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下，如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。这样既不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益，违背诚实信用原则以及商标法“保护商标专用权”、“维护商标信誉”、“保障消费者和生产、经营者的利益”等立法宗旨。因此，再审申请人有关被异议商标经过使用，已经形成一定的市场知名度，不会导致相关公众混淆的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持[5]。

最高院在这个问题上的态度是非常值得称赞的。法律最基本的目的是保护诚实信用、公平正义，从而维护稳定的社会秩序。如果不考虑诉争商标申请注册人的主观状态，不加区分地支持诉争商标的使用，就会使得恶意申请的在后商标通过大规模使用，或者通过恶意使用反倒获得商标专用权，进而损害在先商标权人的利益，这对在先权利人显然是不公平的，也是不合理的。这样，法律不仅没有发挥应有的作用，反而会起到相反的作用，导致恶意行为横行，合法权利得不到保护，从而导致市场混乱，并进一步损害消费者的利益。因此，即便使用的时间长、规模大，如果该种使用是违反诚实信用原则的，就不应得到支持。

三、诉争商标注册和使用的主观状态

在“福联升”案中，最高人民法院认为：《民法通则》第四条规定:“民事活动应当遵循……诚实信用的原则。”再审申请人作为同地域的同业竞争者,理应对被申请人及其引证商标的知名度和显著性有相当程度的认识。因此,再审申请人在相同和类似商品上注册、使用有关商标时，理应遵守诚实信用原则，注意合理避让而不是恶意攀附被申请人及其引证商标的知名度和良好商誉,造成相关公众混淆误认。然而,本案相关证据表明,再审申请人在注册、使用被异议商标时存在攀附被申请人与引证商标的明显恶意[6]。

在该案中，最高院认定的再审申请人在商标注册和使用过程中违反诚实信用原则的行为表现在：一是再审申请人从商标、注册地乃至企业名称上,都有意贴近被申请人及其引证商标；二是再审申请人有关其选用“联升”的理由明显有悖常理；三是再审申请人还围绕“联升”字样,在同类商品及其他类别商品上另行申请注册十余项包含有“联升”文字的其他商标,其主观恶意愈加明显；四是再审申请人未能尽到合理的注意和避让义务,仍然申请注册并大规模使用被异议商标,由此带来的不利后果理应自行承担[7]。

主观状态决定着客观的结果，违反诚实信用原则的恶意攀附行为很难客观上形成将相关商业标志区别开来的市场实际，而是更加容易导致消费者混淆。因此，最高院在适用《商标法》第三十条判断商标是否近似，诉争商标是否能够区分，是否容易导致消费者混淆误认的问题上，充分考虑了诉争商标申请人的主观状态，即诉争商标的申请注册和使用是否违反了诚实信用原则。

最高院对“福联升”案的再审裁定明确了，商标授权确权程序的总体原则是遏制违反诚实信用原则的搭车抢注和恶意攀附行为，保护他人在先商标权利，有效区分市场，尽可能消除商业标志混淆的可能性，净化商标注册和使用环境，维护诚实信用原则以及商标法的立法宗旨。最高人民法院的态度是明确和坚定的，对于在诉争商标申请注册时或实际使用中存在不正当地利用引证商标的知名度，搭引证商标的便车，并试图通过貌似正当的理由来达到规避法律的目的的行为，应当予以制止，以鼓励企业在商业经营中以诚信为本，坚决制止恶意抢注他人具有较高知名度商标的行为，避免搭便车或借助他人已经建立的市场声誉进行不正当竞争。

综上所述，“福联升”案的判决体现了法院在适用《商标法》第三十条判断商标近似以及是否会导致混淆时所考虑的因素，即除了审查商品的类似程度和商标的近似程度外，还要考虑引证商标的显著性和知名度、诉争商标的使用情况、诉争商标申请人的主观状态等因素，综合判断商标在市场上是否会导致消费者混淆和误认的结果。此案的判决对今后此类案件的审查和审理具有重要的指导意义，也给在先权利人和公众稳定的预期，并对违反诚实信用原则恶意攀附他人知名商标的行为起到警示的作用。