2015年11月，最高人民法院做出（2014）民提字第38号案的再审判决（即“PRETUL”案）。该案中，国内商标注册人作为原告（即莱斯公司），认为被告（即亚环公司）为海外客户（即储伯公司）生产的、标注与其注册商标相同或近似的商标的商品侵犯了其PERTUL的商标权。最高院最终认定，被告的行为不侵犯原告的商标专用权。有专家认为，这是一个标本式的涉外定牌加工商标纠纷案的案情[1] 。最高院从“委托加工”的角度认定该案不涉及商标侵权问题，本文试着转换视角，认为从“加工贸易”角度理解涉外商标侵权相关问题，既符合相关政策，又使是否侵权的法律和事实判断更加容易，从而更加体现法律对社会经济的指导和规范作用。
一、引言
涉外定牌加工中商标的使用是否构成侵权，一直以来是商标理论和实务界颇具争议的问题。涉外定牌加工（即OEM）属于一种商业模式，在中国并无相应的规范性法律文件对其予以规制。最高院在PRETUL案中，对OEM定性为“委托加工”，也有学者提出PRETUL案中的OEM为“承揽合同”，这些思路实际上是先对OEM进行法律定性，再进一步讨论OEM中的商标使用是否构成侵权，此种从“行为法律性质”的角度来探索OEM行为是否构成侵权的做法是合理的。但是，问题在于：其一，OEM不等于“委托加工”或“承揽合同”，对于OEM而言，涉及诸如商标贴牌、产品出口国外等诸多特征，不能以OEM含有“委托加工”或“承揽合同”的法律要件，就以“委托加工”或“承揽合同”来完全取代对OEM法律性质的分析；其二，虽然在《合同法》中，设有第十五章“承揽合同”和第二十一章“委托合同”，但《合同法》对委托合同和承揽合同的规定较为寥寥，在此情形下，很难找到对OEM更为细致的法律规定（如该贸易的监管、税收、报关等），在OEM的具体法律规定缺位的情形下，将难准确理解该行为到底是否涉及“商标性使用”以及商标侵权。
OEM中的商标侵权问题之所以争论不休，原因还是在于OEM本身并不是一个法律概念，由此导致的其法律性质的难以确定。本文试图从加工贸易的概念出发来分析涉外定牌加工所涉及的侵权判断，即：
在商业进出口贸易领域，存在着两类商业经营活动----“加工贸易”与“一般贸易”， “加工贸易”的特点为“两头在外”，是与OEM最为接近的商业经营活动，但与OEM不同的是，国家对于加工贸易，有详细的法律规范和大量的经济政策。从“加工贸易”的角度理解商标侵权，会比直接理解OEM（法无明文规定的商业模式）中的商标使用是否侵权，更为有理有据，也更有利相关的商业主体防范商业行为中与商标侵权有关的风险。
通过下面对加工贸易的法律规范和经济政策进行分析，可以得出的结论是：加工贸易基于“两头在外”的特征，其中涉及的商标贴牌均可认定为不构成侵权。
二、加工贸易中商标使用的侵权问题
加工贸易是与一般贸易相对而言的贸易方式。近几年来，加工贸易在中国在对外贸易中的份额始终占据50%以上，成为贸易顺差最重的贡献力量。[2] 因此，只要理清了与加工贸易有关的商标侵权行为，很大程度上就理清了我国进出口贸易中的商标侵权行为，大大促进我国的加工贸易。
（一）“加工贸易”的内涵
《中华人民共和国海关加工贸易货物监管办法》（以下简称《办法》）第三条规定：本办法所称“加工贸易”是指经营企业进口全部或者部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料（以下统称料件），经过加工或者装配后，将制成品复出口的经营活动，包括来料加工和进料加工。《办法》第四十二条规定，来料加工，是指进口料件由境外企业提供，经营企业不需要付汇进口，按照境外企业的要求进行加工或者装配，只收取加工费，制成品由境外企业销售的经营活动。进料加工，是指进口料件由经营企业付汇进口，制成品由经营企业外销出口的经营活动。
简单而言，“加工贸易”一般表现为中国的企业或进入中国的跨国公司从国外进口原材料，利用中国的生产能力和技术，加工成成品后再出口的贸易方式 [3] 。加工贸易有“两头在外”的特征，即原材料和产品市场都在国外，本国提供的仅是生产能力 [4] 。
（二）“加工贸易”相关的法律规范和经济政策
在我国，加工贸易受到海关总署、财政部、商务部、税务总局等多个部门的共同管理。针对加工贸易，多个部门根据其职责范围，颁布了多部规范性法律文件和经济政策。有关加工贸易的相关规定，现列举以下几个方面：
1、加工贸易的保税政策
加工贸易的基本含义是以“保税”为特征的一种贸易方式（见《办法》第五、四十四、四十八条等及其他配套规定）。中国针对加工贸易和一般贸易制定了完全不同的出口退税政策。一般贸易实行的是“先征后返”，即首先全额征收国内环节增值税，如果企业生产的产品是出口到国际市场，那么海关会对其国内增值税进行部分返还；加工贸易实行的是“不征不退”，即在进口中间品和出口成品两个环节都不征收增值税，具体而言，对于“来料加工贸易”，完全实行“不征不退”政策（来料加工贸易完全不受出口退税率调整的影响）；对于“进料加工贸易”，只对国内原材料部分实行退税，进口料件的部分在销项税中进行扣减（进口料件部分在销项中的扣减，降低了进料加工贸易的核算基数，相比一般贸易，其受税率调整的影响较小）。
2、加工贸易的特殊监管
既然是“保税”，加工贸易相应会受到有别于一般贸易的特殊监管，主要体现在：
（1）加工贸易货物必须专料专用，料件的串换有严格规定（经海关核准，经营企业可以在保税料件之间、保税料件与非保税料件之间进行串换，但是被串换的料件应当属于同一企业，并且应当遵循同品种、同规格、同数量、不牟利的原则。来料加工保税进口料件不得串换）。（《办法》规定）
（2）加工贸易企业应当将加工贸易货物与非加工贸易货物分开管理。加工贸易货物应当存放在经海关备案的场所，实行专料专放。（《办法》规定）
（3）出口加工区的加工贸易，是指出口加工区内企业从境外或从境内采购原材料、零部件、元器件、包装物料等，经加工、装配后将制成品复运出境的生产经营活动。出口加工区由海关实行封闭监管。（《出口加工区加工贸易管理暂行办法》商务部2005年第27号令规定)
3、加工贸易的内销管理
加工贸易的料件一般在加工完成后全部销往国外，但因故进口料（或其制成品）在国内销售或转用于生产内销产品的，相关部门对于该内销部分，有着严格的规定，包含但不限于以下几个方面：
（1）加工贸易保税进口料件应全部加工复出口，如确有特殊原因需内销，须报省级外经贸主管部门批准；海关凭主管部门准予内销的有效批准文件，对保税进口料件依法征收税款并且加征缓税利息。（商务部《加工贸易保税进口料件内销审批管理暂行办法》、《办法》规定）
（2）申请加工贸易保税进口料件内销必须满足正当理由，如外商因故与经营单位协商，要求中止执行原已签订的出口合同等。（商务部《加工贸易保税进口料件内销审批管理暂行办法》规定）
4、加工贸易的货物销毁处置的规定
加工贸易会产生边角料、剩余料件、残次品、副产品等需要销毁的货物，对于这些货物，相关部门也有严格的规定，包含但不限于以下几个方面：
（1）加工贸易保税进口料件加工后产生的边角料、剩余料件、残次品、副产品及受灾保税货物属海关监管货物，未经海关许可，任何企业、单位、个人不得擅自销售或者移作他用。（《中华人民共和国海关关于加工贸易边角料、剩余料件、残次品、副产品和受灾保税货物的管理办法》规定）
（2）企业销毁处置加工贸易货物获得收入的，按销毁处置后的货物报验状态向海关申报。海关办理征税手续。（海关总署公告2014年第33号 《关于加工贸易货物销毁处置有关问题的公告》规定）
综合以上加工贸易的相关规定可以看出，加工贸易以“保税”为基本特征，体现了国家对于这种贸易形式的特殊保护。由于加工贸易有不同于一般贸易的税收优惠政策，国家对于加工贸易的监管（包括料件专用、加工区监管等）、加工贸易涉及的内销及销毁货物的管理都非常严格，以防止一般贸易企业假借加工贸易之名进行偷税、漏税。
（三）加工贸易中的商标贴牌可认定为不构成侵权
1、从加工贸易相关的法律规范和经济政策角度分析，在加工贸易中贴附商标标识的行为不应当认定为是商标使用行为。
（1）结合“加工贸易的保税政策”，应认定加工贸易中的贴附商标标识的行为不应当认定为商标使用行为
加工贸易中，实行的是“保税”政策，即“不征不退”税收政策，对进口中间品和出口成品两个环节都不征收增值税。之所以对加工贸易实行“不征不退”政策，是因为加工贸易的两端（原材料和成品）均在外，加工贸易本质上是“劳务输出”。
根据《商标法》第四十八条，“商标性使用”的前提是商标使用在商品之上。如果是商品，则意味着要参与到市场流通中，商品所有者会因交换商品所有权而获得相应的商业收益。对此类商业收益，国家必然应征缴相应的税收。在加工贸易中，国家对进口中间品和出口成品两个环节都不征收增值税，这恰恰说明了进口中间品和出口成品均不为商业意义上的、具有商业收益的“商品”。此时，即便制造者在出口成品上贴上标识，也不能视为标识贴附在“商品”上，因此，在加工贸易的出口成品上贴附标识的行为不能视为《商标法》意义上的“商标性使用”，由此可认定，加工贸易中的商标使用不构成侵权。
（2）结合“加工贸易的特殊监管”，应认定加工贸易中的贴附商标标识的行为不应当认定为商标使用行为
以上已述，出于对加工贸易的“保税”保护，加工贸易受到有别于一般贸易的特殊监管，比如：加工贸易货物必须专料专用、加工贸易货物与非加工贸易货物分开管理、料件的串换有严格规定、出口加工区由海关实行封闭监管等。这些政策在于确保加工贸易的来料和生产过程置于国家严格管控下，防止企业假借加工贸易之名，行一般贸易之实，从而逃避国家税收监管。
如果是一般的商品贸易（除特种商品外），国家不会对商品及其原料的用途、摆放场所、原料使用方式、产品加工区域实行严格的监管。我国对加工贸易中的原料及生产过程的严格监管，也恰恰体现出加工贸易中的产品并非普通意义上的“商品”。事实上，加工贸易中，无论是原料，还是成品，都不属于加工制造者所有，我国对其严格监管，确保其不与普通的“商品”混淆在一起，全力为加工贸易中的产品打造“真空区”，让原料从哪来、到哪去，让成品成为纯粹的“原料+劳动”的结晶，完整的出口到国外。从我国对加工贸易的特殊监管也可以看出，加工贸易中的成品不属于自由流通的商品，因此，在其上贴附标识的行为不能视为《商标法》意义上的“商标性使用”，由此可认定，加工贸易中的商标使用不构成侵权。
（3）结合“加工贸易的内销管理”，应认定加工贸易中的贴附商标标识的行为不应当认定为商标使用行为
以上已述，加工贸易的料件一般在加工完成后全部销往国外，但因故进口料（或其制成品）在国内销售或转用于生产内销产品的，相关部门对于该内销部分，有着严格的规定，如：内销部分应报有关部门批准、内销必需有正当理由、内销品应加征税款等。
事实上，出口贸易的内销品由于转销入国内市场，已转变为普通商品，正是基于产品性质的转变，我国对这部分相当于普通商品的内销品才会加征税款。这也从反面证明未成为内销品的加工贸易中的成品不属于“商品”，因此，在其上贴附标识的行为不能视为《商标法》意义上的“商标性使用”，由此可认定，加工贸易中的商标使用不构成侵权。
（4）结合“加工贸易的货物销毁处置的规定”，应认定加工贸易中的贴附商标标识的行为不应当认定为商标使用行为
以上已述，加工贸易中产生边角料、剩余料件、残次品、副产品等需要销毁的货物，我国相关部门也有严格的规定，比如：对其进行海关监管、不得挪作他用、因其获得收入的还应办理征税手续等。
对加工贸易的剩余、残次货物的销毁，我国都有非常严格的规定，这也是为了避免不法企业利用免税的加工贸易产品的余料进行营利活动。如果是普通商品，一般而言，国家不会对其剩余、残次货物进行如此严格的监管，这也再次说明加工贸易中的成品不属于“商品”，在其上贴附标识的行为不能视为《商标法》意义上的“商标性使用”，由此可认定，加工贸易中的商标使用不构成侵权。
结合加工贸易的相关规定可以看出，加工贸易中的原料及成品均不属于“商品”，“出口产品贴附境外企业商标”不能视为《商标法》意义上的“商标性使用”，由此可认定，加工贸易中的商标贴牌不构成对国内注册商标权人的侵权。
2、从承揽合同角度分析，在加工贸易中贴附商标标识的行为不应当认定为是商标使用行为。
我国《合同法》第二百五十一条规定了承揽合同，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果， 定作人给付报酬的合同。加工贸易由“进口原材料（来料或进料）－加工生产－出口产成品”三个环节组成，国内加工商按照定作人的要求加工产品，制造成品都全部出口国外市场，由国外定作人支付国内加工商报酬。加工贸易符合承揽合同的要件，属于承揽合同的一种。
一般来说，在来料加工型的承揽关系中，承揽人不享有加工物的所有权是共识。承揽人对所加工的产品不具有所有权，也就是说在承揽人和定作人之间的定作物交付，一般并不会产生所有权的流转 [5]。基于此，可以认定，在加工贸易中，国内加工商对所加工的产品不具有所有权。商标最基本的功能就在于指示商品来源，指向商标权人。从这个角度来看，国内加工商生产的涉案产品在国内加工阶段还不属于商品，只有当产品流入国外市场后，加工产品才变成商品，标附其上的商标才会在国外市场里起到商品来源指示的作用，即表示商品来源自国外订做方。由于加工产品与国内加工商不存在所有权关系，贴附在产品上的商标指向在国外流通的产品的真正所有人（即国外定作方），因此，国内加工商在产品上贴附商标的行为不构成对国内商标注册人商标权利的侵犯。
三、“加工贸易”这一法定商业概念与OEM,ODM和OBM等商业模式的关系
除了PRETUL再审案件中涉及的OEM商业模式外，现实中，还存在ODM、OBM商业模式。 产业价值链由“设计”、“生产”、“销售（品牌）”组成。OEM负责“生产”（即仅为其他品牌企业提供“代工”），ODM负责“设计+生产”（即为其他品牌提供产品的设计和生产，但不负责开拓品牌和产品营销），OBM负责“设计+生产+销售（品牌）”（即控制整条产业价值链）。
OEM是“ORIGINAL EQUIPMENT MANUFACTURE”的缩写，直译为“原始设备制造”，在我国被称为“贴牌生产”、“定牌加工”、“定牌生产”等。虽然称谓各异，其含义均指加工方根据约定，为定作方加工贴附特定商标的商品并将该商品交付给定作方，定作方根据约定向加工方支付加工费的贸易方式[6] 。
根据前述加工贸易的定义， 加工贸易是由“进口原材料（来料或进料） －加工生产－出口产成品” 三个环节组成的有机整体。加工贸易以“贸易” 为外形， 本质上是“劳务输出” 的一种外向型经济活动形式[7]。 。OEM与“加工贸易”最为接近。在一定限定条件下，OEM可以等同于加工贸易。目前我国加工贸易中主要以OEM贴牌生产为主[8]。 。
ODM是“ORIGINAL DESIGN MANUFACTURE”的缩写，直译为“原始设计制造”，在我国被称为“代工设计”。其含义指代工方专门接受其他企业定牌生产的要求进行生产，而从不创立自己的品牌。某制造商设计出一种产品后，在某些情况下可能会被另外一些品牌的制造商看中，要求配上后者的品牌名称来进行生产，又或者稍微修改一些设计来生产,这样做的最大好处是其他厂商减少了自己研制的时间[9]。。 在ODM模式下，委托企业全部或部分的使用受托方的产品设计与生产，以自己的品牌名称进行产品销售 [10]。
ODM作为OEM企业升级路径之一，与“加工贸易”的区别和联系表现为：（1）区别：ODM在OEM的基础上向产业价值链的上游（研发设计）扩展，包含“设计+生产”，已不同于仅仅涉及“加工装配区域”、低附加值、没有太高技术含量的“加工贸易”。ODM作为OEM企业升级形式，属于加工贸易转型升级的结果。
（2）联系：加工贸易由“进口原材料（来料或进料） －加工生产－出口产成品”三个环节组成，ODM由“自行设计 - 加工生产- 出口产成品”三个环节组成，两者共同点是都涉及加工生产、制造成品都全部出口国外市场。
OBM是“OWN BRAND MANUFACTURE”的缩写，直译为“原始品牌制造”。其含义指代工厂经营自有品牌，或者说生产商自行创立产品品牌，生产、销售拥有自主品牌的产品[11]。 在OBM模式下，受托代理企业形成自己的独立品牌并参与国际竞争[12]。 OBM出口方式是制造商有能力把产品设计、制造、营销和零售集于一身或者本公司控制销售渠道，以自主品牌出口 [13]。
在实际商业活动中，某个企业可能同时进行OEM,ODM和OBM活动。另外，某个企业在进行加工贸易的同时，还有可能同时进行一般贸易活动。而且，一般贸易活动也可能是OEM, ODM或者OBM。因此，从OEM, ODM或者OBM的角度来判断其中的商标标识的贴附行为是否构成侵权就会导致问题的模糊化和复杂化。为了使OEM、ODM或者OBM非法定商业模式下的侵权分析更加明确，不妨直接分析其中哪些贸易属于加工贸易范畴，在加工贸易范畴的贴牌行为可直接认定不涉及侵权。
四、从“加工贸易”角度判断涉外定牌加工中商标标识的贴附行为是否构成商标侵权的价值和意义
1、“加工贸易”不管是从法律法规上还是从商业上角度讲，都是一个明确的概念，因此，很容易认定是否是“加工贸易”行为。
2、“加工贸易”占我国进出口总额在50%以上，因此，只要明确了“加工贸易”中的商标标识的贴附行为不构成商标侵权，则会极大改善投资环境中法律风险的可控性，增强我国“加工贸易”方面的竞争力。
3、从司法角度明确“加工贸易”中的商标标识贴附行为不构成侵权后，“加工贸易”的从业者对自己的行为将很容易得到一个清晰的预期，避免OEM,ODM,OBM等模糊概念所带来的混淆。
[1] 见《涉外定牌加工行为定性及其对商标侵权判定的影响--以最高人民法院“PERTUL”案判决为视角》，余晖著，《中华商标》2016年第4期，第62页
[2] 见http://wiki.mbalib.com/wiki/OEM
[3] 见《中国出口贸易与经济增长--一般贸易与加工贸易的对比研究》，戈雪梅著，《华东经济管理》，第62-65页
[4] 见《出口退税政策与中国加工贸易的发展》，范子英、田彬彬著，《世界经济》，第49-68页
[5] 见《涉外定牌加工行为定性及其对商标侵权判定的影响--以最高人民法院“PERTUL”案判决为视角》，余晖著，《中华商标》2016年第4期，第62页
[6]见《OEM商标侵权纠纷处理的态度选择--遵循“从结果出发”的思维方式》，易健雄著，《知识产权》2009年5月，第23页
[7]同9
[8]见http://wiki.mbalib.com/wiki/OEM
[9]见百度百科介绍http://baike.baidu.com/link?url=DTt986yR_z3cfOkj5EDhBWKLnwbNOGXG8kZJ7aXZ0gtaTPavTnskzcROD1iILbh-Zmywo3O-7OIwg3n0LKWoDa
[10]见《由OEM到ODM再到OBM的自主创新与国际化路径--格兰仕技术能力构建与企业升级案例研究》，汪健成、毛蕴诗、邱楠著，《管理世界》，2008年第6期，第149页
[11]见百度百科http://baike.baidu.com/linkurl=q0TUXflFQQphf006632Dro8qYsDUIFaEKZfECVqQLxyrGiZRNRx9_3AaYjGfn4xJyu4ZkfT4G5kgR2FlfBO2a
[12]同4
[13]见《OEM与OBM的比较与转化》，庞守林著，《北京农业职业学院学报》，2006年3月，第39页
