在计算机技术急速发展的今天，与之相关的词汇的传播使用热度也在公众之中迅速攀升。例如，“码农”、“UI”（用户使用界面）、“debug（调试）”等等原本属于计算机编程领域的词汇也突破了原有的交流圈被广大公众所知晓。不过，俗语有云：外行看热闹，内行看门道。真要是遇到一个编程领域的通用名称，即使它任一个构成部分您都认识，您却也未必能真正理解它的含义。就比如“LOWCODE”（低代码）。
2020年8月，上海某公司在第42类“技术研究；技术项目研究；替他人开发产品；技术开发领域的咨询服务；计算机编程；软件即服务(SaaS)；云计算；外包商提供的信息技术服务；平台即服务；为他人提供计算机软件设计”服务项目上申请了“LOWCODE”商标。该商标申请于2020年11月被予以公告。同年，北京某公司对该商标提交了异议申请。申请理由是：“LOWCODE”是编程领域的通用词汇，可以指一种代码量较少的编程方式，也可指代“低代码应用平台”，即通过少量代码编写，借助可视化模型操作来简化编程过程实现、编程目的。被异议商标是其指定服务项目上的通用名称。根据《商标法》第十一条第一款第一项的规定，被异议商标应被予以驳回其注册请求。国知局采纳了异议人的异议理由，认定争议商标“LOWCODE”为“计算机编程”等服务上的通用名称，并驳回了争议商标的注册请求。
“LOWCODE“引发了笔者的兴趣和思考。显著性是商标的基本特征，是一个标志可以作为商标的基本属性。只有具有显著特征的标识才能发挥区别商品来源的作用，进而可以作为商标注册或保护。以商品名称作为商标，显然不能起到区分商品来源的作用，同时，以通用名称作为商标注册，也会一定程度上影响他人对该商品名称的正当使用，形成对公共资源的不当占用。为防止通用名称获准注册进而对相关行业造成不利影响，《商标法》第十一条第一款第一项（限制通用名称注册）、同法第四十九条第二款（赋予国知局和任何单位或个人对通用名称提出无效宣告的权利）、同法第五十条第一款（限制通用名称的排他性使用）对通用名称作为商标注册做出了全方位的规制。
另外，对于如何判断一件商标是否属于“通用名称”，最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（注1）中也对通用名称的认定作出了阐释。该规定第十条载明：
“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。
约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。”
在“新华字典”未注册驰名商标案 中，法院认为，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第二款可知，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。因此，“新华字典”是否属于约定俗成的辞书商品的通用名称，应以全国范围内的相关公众的通常认识为判断标准。此处的相关公众包括辞书行业的生产者、经营者及消费者。因此，认定作为商标申请注册的标志是否构成约定俗成的通用名称，通常需要考虑下列因素：（1）相关公众的通常认知；（2）被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。实践中，对于已经被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以明确将该文字禁止作为商标注册。对于尚未被专业工具书、辞典列为商品名称的，以何种标准认定，往往是商标审查中的难点。尽管立法机关建立了全面的法条体系来规制约定俗成的通用名称作为商标获得注册，但是以约定俗成的通用名称作为商标申请并获得注册的情况却不乏其例。
笔者就编程服务领域中与“LOWCODE”（低代码）相关的其他概念“high code”（高代码）、“no code”（零代码、无代码或免代码）在第42类4220类似群的服务（计算机编程及相关服务）上进行了检索。笔者注意到，与“LOWCODE”相对的“HIGHCODE”已作为商标获得注册（第17222592号商标）。
在进一步检索后，笔者发现在其他类别的商品或服务上也不乏有约定俗成的通用名称成功获得注册的“漏网之鱼”，例如：
第16195379号“拉格精酿”商标 。该商标曾在第32类“啤酒；姜汁啤酒；麦芽啤酒”商品上获得注册。此后，该商标被他人提出无效宣告申请，商评委经审理最终认定：“拉格””源于外文“lager”，“拉格啤酒”为一种通过低温存储并由拉格酵母发酵而来的啤酒，“拉格”为一种啤酒种类约定俗成的表达方式，“精酿”为酒类商品中的通用名称，因此对争议商标宣告注册无效。
第13945049号“CPLD”商标 。该商标曾在第9类“计算机；集成电路；电子芯片；手提电话”等商品上获得注册。此后，该商标被他人提出无效宣告申请，商评委经审理最终认定：“CPLD”是“Complex Programmable Logic Device”首字母的英文缩写，含义为“复杂可编程逻辑器件”，它是一种用户根据各自需要而自行构造逻辑功能的数字集成电路。在争议商标申请注册日前，文字“CPLD”已为相关公众所知晓及使用。商评委认定该商标是其指定商品上的通用名称并对争议商标宣告注册无效。
第20214956号“安科纳蒙台梭利”商标 。该商标曾使用在第41类“教育；幼儿园；安排和组织培训班”等服务项目上。此后，该商标被他人提出无效宣告申请，商评委经审理最终认定：“蒙特（台）梭利”是由意大利的女性教育家玛利亚•蒙台梭利创立的一种教育方法的名称。同时，网络和相关媒体上有关“蒙特（台）梭利”的报道可以证明在实际使用中相关公众已将“蒙特（台）梭利”作为一种教育方法的名称被广泛使用，已为业内公认，已具有约定俗成通用名称的属性。最终，国知局最终依法对争议商标宣告注册无效。
是否有更好的方式或方法可以更有效地规制约定俗成的通用名称获得注册呢？笔者在此分享一些个人的建议：
1、 收集在先案例，建立用于监视“约定俗成的通用名称”的“大数据库”。
实际上，在第17222592号“HIGHCODE”商标获得注册后（2016年8月27日）至“lowcode”商标获准公告前（2020年8月6日）前的这段时间内，在第42类的编程服务上有其他包含“code”或“代码”的商标申请且这些商标申请已被驳回，请见下表：
申请号 商标 申请日 状态
29929772 零代码 2018年3月29日 已被驳回
38563917 NOCODE 2019年5月30日 已被驳回
44038997 免代码 2020年2月11日 已被驳回
44764818 无代码 2020年3月20日 已被驳回
48134533 低代码 2020年7月16日 已被驳回
上述商标均采用了“修饰词+代码（CODE）”的形式构成，并均被国知局驳回。但是与上述商标结构类似的“lowcode”商标却通过了国知局的初审并获得公告。笔者设想，是否可以收集在先案例并建立起一个用于监视“约定俗成的通用名称”的“大数据库”，利用大数据的形式为审查员作出提示。具体而言就是将“零代码”、“NOCODE”等商标的驳回决定收录。随着案例数量的增加，这一数据库将归纳出以“修饰词+代码（CODE）”形式构成的商标可能构成第42类的编程服务上“约定俗成的通用名称”。假设存在这样一个“大数据系统”，那么当“lowcode”商标申请时，这一“系统”即可对负责审理“lowcode”商标的审查员提示在先类似案例。如此一来可以将减轻审查员的审理难度、提升审查员判断的准确度和审查结论的统一性。
2、 利用在线检索工具，提升审查员对于疑似“约定俗成的通用名称”的决断力。
有学者指出：“由于约定俗称的通用名称不像法定通用名称有明确的规定或者标准为依据，它是对一种社会事实状态和认知的认定，实践中对普遍认知如何理解，广泛性如何界定，多大范围内通用可以认定为通用名称以及何为指代一类商品，名称指代商品的特性是否需要明确且唯一，规范性如何把握，一直存在较大争议。”
笔者认为许多以约定俗成的通用名称作为商标申请的申请人与审理相关商标的审查员存在着一种“信息差”。相关申请人正是利用了审查员对于其所在行业信息的不了解才使得其申请的通用名称获得注册。笔者此前列举的案例也证明了这一点。如果以一个不了解行业知识的、基于朴素认知的外行眼光来看，“拉格”、“安科纳蒙台梭利”或许会被当做一个外国人名或者地名；“CPLD”或许会被认为是一个无含义字母拼合词。但是，对于相关行业而言他们却是各自行业中被广泛知晓的约定俗成的通用名称。
判断约定俗成的通用名称的尺度本身甚至都存在“争议”。对于审查人员而言，作为一个“外行”，如何能够越过信息不对等的鸿沟、准确而快速地做出一个有理有据的决定呢？笔者认为这需要审查员对申请商标在其所处行业中的性质或使用方式收集大量的信息。笔者曾使用过某种在线知识产权智能检索平台。此平台可以对单一词汇在不同类型的众多网站上进行自动检索并回收检索结果。借助这样在线检索平台，审查员可以对 “有嫌疑的”商标在中国知网、搜索引擎（百度、搜狗、必应等）、自媒体等平台上进行有针对性的自动搜索。在难以判断一件商标是否是约定俗成的通用名称时，审查员可以借助这样的搜索结果做出尽可能准确的决定。
3、 商标公告精准“投放”——借助行业的力量监督商标申请。
如前所述，对于行政机关而言，判断一件商标是否是某一行业的约定俗成的通用名称存在客观的难度。不仅如此，行政机关的判断又将产生很大的影响。如果将一个通用名称漏判使其获得注册，可能造成某些个体对共同资源的不当占用。而如果将一件商标错判为通用名称，又将是对申请人个体权利的损害。有的约定俗成的通用名称或许是因为在相关公众之中传播过快（甚至未及被互联网等消息源‘注意’就已经在相关公众之中传播开），而有的约定俗成的通用名称或许是因为所处行业的热度有限，这都可能造成网络上关于它们的信息较少且难以收集，审查员也很可能无法通过网上信息对该通用名称进行认定。对于难以判断是否是“约定俗成的通用名称”的商标申请，出于对申请人权利的保护和尊重，审查员将很可能对这样的商标进行公告。在这种情况下，由同行业者来对这类通用名称提出异议、无效申请显然是对国知局审查的必要补充。那么，审查机关是否有办法可以使这些约定俗成的通用名称更容易被同行业者注意到呢？
笔者查阅了近期的商标公告。以第1766期商标公告为例，该公告中初步审定的商标就多达231018件，并且初审公告的商标并非按照类别进行排序。可以想见，面对当前海量的商标初审公告，普通从业企业或个人恐怕很难对同行业商标申请公告进行系统有效的监视。为降低各行业者对同行业商标的监视难度、利用各行业者的专业知识规制个别申请人以本行业中约定俗成的通用名称作为商标进行申请，笔者建议：
其一，国知局或许可以根据商标指定的商品类别（甚至类似群）将初审公告以及注册公告的商标分组来进行展示；
其二，国知局或许也可以和国内主流的行业协会进行合作，在各个行业协会的网站上投放、推送相关行业的商标的公告信息或者协会成员的申请商标得公告信息，以便各个同行业者能够更有针对性地了解到本行业内的商标申请情况、监视漏网的“通用名称”商标。
结语：
规制约定俗成的通用名称获得注册对于促进行业发展具有重要意义。实现这一目标也离不开审查机关和各行业从业者之间的积极配合。希望借助新的网络工具和制度，审查机关能够迈过专业知识的门槛，而各行业从业者也能够关注、了解到商标申请、注册的动向。让商标申请注册回归保障消费者和生产、经营者的利益、促进行业发展、促进社会主义市场经济的发展的“初心”。
