商业外观“Trade Dress”是美国特有的一种知识产权表现形式。Trade Dress在中文语境中并没有直接对应的表达，一般翻译为“商业外观”。本文意在对美国的商业外观的保护做一个简单的梳理并且探讨如何在中国进行商业外观的保护。

1. 什么是商业外观

在美国，商业外观是商标法下的一个概念。其字面含义是指商业中的装饰和装潢，具体是指商品或服务的独特外观和感觉。 商业外观可以包括产品的设计、产品包装和装潢，比如某些饮料瓶的设计，香水瓶的设计及其包装盒设计，最著名的饮料瓶的商业外观莫过于“可口可乐”玻璃包装瓶的设计。对于服务而言，可以包括店铺或展示的外观，比如一些知名的商家的店铺的外部或内部装饰，比如电子产品巨头“苹果”的销售店的店铺设计。商业外观的主要目的是用于表明商品或服务的来源。一般消费者看到以后就可以对商品或服务的来源进行识别和区分。

2. 商业外观的条件及保护

商业外观可以通过普通法权利受到保护。大多数商业外观无需注册即可受到保护。根据美国法典15 U.S.C. 1125，要起诉商业外观侵权，必须要证明商业外观具有显著性（Distinctiveness），即具有内在显著性，或已获得第二含义（secondary meaning），如果被他人使用则可能会导致消费者产生混淆。商业外观还可以在美国专利商标局 (USPTO) 注册进行保护。一般来说，商业外观注册申请必须满足商标注册申请的所有条件，即必须具有内在显著性或通过使用产生了第二含义，并且不得具有功能性（non-functional）。不具有内在显着性及第二含义的商业外观可以在美国补充登记册上注册，但是保护力度较弱。

3. 与外观设计专利区别

外观设计专利保护产品的装饰设计，例如颜色、形状或图案等非功能特征，并且相对于现有设计必须具有新颖性和非显而易见性。外观设计专利权的有效期为自美国专利商标局授权之日起 15 年。 专利的目标是鼓励创新，但不是无限期地垄断创新。在专利有效期到期以后即进入公共领域。

某些商业外观比如产品的设计与外观设计专利具有一定的重合性。比如二者都要求具有一定的显著性或者独创性，都不能具有功能性。关于非功能性要求，外观设计专利虽然仅保护外观设计的非功能特征，整体产品仍然可以有利于功能目的。由于商业外观没有期限，可以无限期持续使用下去，故其非功能性要求比外观设计专利更为严格。

另外，在提交外观设计专利申请之前在出版物上公开或者公开使用超过一年的话将不能注册为外观设计专利。这种“公开使用”包括公开销售产品或在贸易展览会上公开展示产品等。

然而，商业外观的公开使用则至关重要。 只有通过公开使用，才能在商业中的使用建立产品的设计方面和产品来源之间的联系。如果消费者没有看到该产品，他们不太可能将该产品与商业外观联系起来。

鉴于以上情况，对于符合外观设计专利保护的商业外观，可以考虑尽早获得外观设计专利权，然后再努力建立商业外观方面的权利，取得外观设计专利以后，可以在 15 年外观设计专利权有效期限内不受竞争对手的外部干扰。在实践中，连续使用五年以后，获得商业外观注册要更为容易。

4. 商业外观如何在我国进行保护

知识产权具有地域性，商业外观也不例外。商业外观要在中国取得保护，可以考虑下面几种形式：

1）注册为立体商标

我国商标法规定了文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标、颜色组合商标、声音商标等种类，没有明确商业外观商标的类型和定义，但根据商业外观的特性可判断与之联系最紧密的是立体商标。如果满足条件可以注册为立体商标进行保护。具体注册条件在此不再赘述。

2）通过反不正当竞争法进行保护

根据我国反不正当竞争法的第六条第一款，禁止“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。2022年3月20日生效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释司法解释》第四条明确了“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著性特征的标识”，可以认定为“有一定影响”的标识。第八条规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第一项规定的“装潢”。

3）申请外观设计专利

我国专利法对产品的外观设计予以保护，“外观设计是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计”。这方面与前面讨论的美国外观设计专利保护类似。

4） 实用艺术品

我国著作权保护中与商业外观的保护最接近的应该是实用艺术品，由于我国没有列明“实用艺术品”这个作品类型，在实践中往往将实用艺术品当作美术作品予以著作权法的保护。

实践中，我国企业向美国出口商品或者去美国投资，习惯于将注意力集中于专利、商标、版权等传统的知识产权保护形式，而忽视根据美国的法律规定和实践对商业外观进行布局与保护。同时，也容易忽视他人的商业外观而面临侵权风险。

为此，建议我国政府在对知识产权的宣传中加强对商业外观保护的宣传，特别是考虑到中美关于商业外观保护的差异，提醒中国创新主体对此予以关注。其次，我国相关机关应当结合我国经济发展的现状加强对商业外观保护的研究，促使对商业外观的保护与我国当前经济发展水平相契合。最后，在海外知识产权风险评估、预警、保护和布局等具体实践中，相关机构也应该将商业外观纳入考虑范围，确保我国企业在美投资可以得到有效保护，同时也避免我国企业侵犯当地的商业外观权益。