在专利侵权案件中，发送警告信是一种常见的低成本的维权方式。如果使用得当，可能会起到事半功倍的效果。如果使用不当的话，不仅不能达到预期效果，还有可能带来很大的风险。下面对专利侵权警告信的作用和风险以及注意事项做一个简单的梳理。

一、 专利侵权警告信的作用

在专利侵权案件中，发送警告信主要有以下几方面的作用：

1. 勒令侵权人停止侵权行为

专利权是一种排他权，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。当权利人发现发生专利侵权行为以后，为了尽快制止侵权，首先想到的可能是发送警告信，希望侵权人收到警告信后能够停止侵权行为。对于诚实守信的经营者来讲，发送警告信在一定程度有可能会达到某种预期效果，或者起到建立一定的谈判渠道的作用。但是对于那些不太诚实守信，甚至是故意侵权的经营者来说，很可能会置若罔闻，不予理睬，因而达不到预期效果。

2. 构成侵权人故意侵权的证据

新修改的中国专利法引入了对故意侵权的惩罚性赔偿制度。专利法第七十一条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。” 对于故意侵权如何认定，最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条给出了几种可以初步认定被告具有侵害知识产权故意的情形。其中第一种情形就是，“被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的”。由此可见，在一定条件下，警告信可作为证明侵权人故意侵权的证据。当然，证明侵权人故意侵权可能还要结合其它证据，比如侵权人的确收到了相关警告信，以及收到警告信以后仍然继续实施侵权行为等证据来一并证明。

3. 反驳合法来源抗辩

专利法第七十七条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”该条规定就是专利侵权诉讼中的所谓的“合法来源”抗辩。作为被告的销售商可以利用该条规定免除赔偿责任。如果权利人或者利害关系人提供证据证明曾经向销售侵权产品的销售商发送过内容明确的警告信，则相关销售商就不能就收到警告信以后的销售行为再以该条规定来进行抗辩，而需要承担相应的赔偿责任。当然，权利人或者利害关系人向经销环节的销售商发送警告信要非常谨慎，否则有可能被诉构成不正当竞争、侵犯名誉权等而需要承担相应的法律责任的不利后果。

4. 中断诉讼时效

诉讼时效的中断，是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的诉讼时效期间统归无效，待该法定事由消除后，诉讼时效期间重新起算的制度。《中华人民共和国民法典》第一百九十五条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。专利法第七十四条规定，侵犯专利权的诉讼时效为三年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算。如果权利人超过三年的诉讼时效起诉的话，此时若侵权行为仍在持续，权利人虽然可以要求侵权人停止侵权，但是侵权损害赔偿数额只能自起诉之日起向前推算三年计算。如果权利人在发现侵权后发送了有确定请求的警告信，则会产生诉讼时效中断的效力。权利人可以在发送警告信之后三年内提起诉讼，并且可以要求侵权者承担起诉日起三年以前的侵权赔偿责任。

二、警告信的风险

在专利侵权案件中发送警告信虽然具有一定的作用和优点，但是同时也存在很大的风险，例如：

1. 引起侵权人警觉，造成取证困难

警告信一旦发出之后，很可能会引起侵权人的警觉，从而造成收集侵权证据方面的困难。对于一般大众消费产品而言，取证问题可能不是很大，但是对于一些特殊的产品，特别是需要根据用户要求特殊定制的产品的调察取证会增加很大难度。所以，根据不同的情况，在发送警告信之前，最好要先固定必要的证据 ，避免日后难以取证。

2. 引发“不侵权之诉”

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条中规定，“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。” 这就是所谓的“不侵权之诉”的法律依据。被警告人可以利用该项规定先发制人，选择对其有利的管辖地进行诉讼，从而使权利人陷入被动。因此，权利人在发送警告信之前，一定要做好对被警告人进行的起诉或者应诉的必要准备，避免因对方先提出不侵权之诉而陷入被动。

3. 引发侵权之诉

如果警告信的内容出现问题，警告信的发送范围不恰当，或者作为警告信基础的专利权后来被无效的话，则有可能被被警告人提出侵犯名誉权、商业诋毁、不正当竞争等侵权之诉，进而有可能要承担相应的侵权赔偿的法律责任。

综上所述，权利人在发现专利侵权后，不能急于发送警告信。要区分不同情况，充分考虑可能的风险。除了做好侵权分析以外，还要对专利稳定性进行评估。在此基础上，尽可能取得必要的侵权及赔偿证据，做好起诉的准备，然后才能考虑发出警告信。在发出警告信时，可以考虑对整个发送过程进行公证，增强证据效力，以证明警告信的内容以及被警告人已经确收，防止被警告人在后来的诉讼中否认收到过相关的警告信。