一、 引言
随着计算机与网络技术的快速发展，网络成为大众获取信息的重要来源，这些信息可以构成所谓的网络证据。网络证据可以定义为由一个信息终端通过网络传递到另外一个终端的电子信息的载体，因此属于一种电子证据。目前，网络证据在专利实践中、尤其是在授权确权审查时的使用也越来越普遍。
二、 网络证据作为专利法中的现有技术
在专利法中为了判断新颖性和创造性引入了“现有技术”的概念，按专利法第22条的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。也就是，现有技术的公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。
出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等，也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。
使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。
为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。
网络证据涉及这三种公开方式。例如，网络证据可以是存在于互联网或其他在线数据库中的资料形式的出版物公开，也可以是网络上售卖的商品形式的使用公开，还可以是公众可接收的广播、电视或电影的报道等形式的口头公开。
因此，在专利审查实践中，网络证据可以作为在专利法意义上的现有技术的证据。
三、 在专利实践中网络证据的有效性
网络证据作为一种在法律意义上的证据首先必须满足证据的“三性”。第一，客观真实性，包括形式上的真实和实质上的真实两个方面。第二，关联性，即证据必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实。第三，合法性，即证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查。
此外，作为在专利法中的现有技术，还需要判断网络证据是否出现在申请日以前以及是否为公众所知。也就是，需要判断网络证据的公开性和公开时间。
由于网络证据的内容易被纂改、公众可获得的范围不同、公开时间不易确定，因此，与常规的公开出版物作为现有技术证据不同，在网络证据作为现有技术证据时，对其真实性、公开性以及公开时间的审查应适用特殊的认定规则。
3.1网络证据的真实性
网络证据的真实性有其特殊性。网络证据对计算机系统具有很大的依赖性，其生成、存储、传递都必须借助计算机，特别是人们要阅读网络证据也必须通过一定的计算机硬件和软件才能完成，因此任何一个方面的差错都有可能导致电子信息出现不为人们觉察的改变，这就使得人们对网络证据是否真实可靠存在着较多的顾虑。特别是，网络证据通常需要复制，因此需要识别网络证据在传递、保管的各环节是否发生了潜在的实质变化。
有鉴于此，网络证据的真实性可以从网络证据的生成、存储、传递这三个环节进行判断。
(1)审查网络证据生成环节信息。即要审查作为网络证据内容信息的电子数据是怎样形成的：如电子数据是在正常业务中按常规程序自动生成还是人工录入的，自动生成电子数据的程序是否可靠，有没有非法干扰，由人工录入电子数据时，录入者是否按照严格的操作规程、采用可靠的操作方法合法录入；该电子数据所依赖的计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻是否处于正常运行状态，若关键时刻不处于正常运行状态，该事实是否影响电子数据的真实性；该电子数据是在正常业务中制作的还是为诉讼目的制作的。(2)审查网络证据传送与接收环节信息。即要审查传递、接收电子数据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递电子数据的“中间人”如网络运营商等是否公正、独立，电子数据在传递过程中有无加密措施，电子数据的内容是否被改变等。(3)审查网络证据存储环节信息。即要审查作为网络证据内容信息的电子数据是怎样存储的：如存储电子数据的方法是否科学，存储电子数据的介质是否可靠，存储电子数据者是否公正、独立，电子数据是由不利方储存的还是有利方储存的或是中立的第三方储存的，存储电子数据时是否加密，所存储的电子数据是否被改动，等等。对此，可特别参考最高院于2019年发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第九十三条。
通常，需要考虑发布者（网站）的性质与资质、发布者（网站）的信用、发布者（网站）的动机、发布者（网站）与当事人之间的利害关系等多种因素。例如，对于一些信誉较高的网站，如政府和企业的综合门户网站、特别是政府网站、知名非政府网站、知名商业网站、正规科研院所大专院校网站，以及交易类网站，特别是淘宝、天猫、京东等具有较高社会公信力的大型网购平台，在没有证据表明网站的管理方与当事人存在利害关系，一般情况下认定其真实性。而对于一些社交平台，如新浪微博、QQ空间、微信朋友圈等互联网媒体平台，即使网络证据的发布者为个人，但如果该网络证据是在正常往来的活动中形成和存储且没有证据表明其发布者与当事人存在利害关系，一般情况下也认定其真实性。
另外，通常还需要考虑网络证据的形成与收集等因素。如果获得该证据的来源较为可靠，如经公证、能够通过搜索引擎搜索到，一般情况下认定其真实性。就此而言，还需注意证据收集的合法性。例如，通过“翻墙”获得的网络证据，以非正常渠道突破网络管制措施，对在我国大陆地区不能自由访问的网站进行访问，违反了相关行政性管理规定。然而，如果基于证明案件事实之需要而使用VPN方式进行国际联网，尽管取证手段存在瑕疵，但如仅是为了获取与案件事实相关的网页、邮件等证据材料，对案涉相关网站搜索、截图、下载或同步录屏，通常法院不会仅因证据通过“翻墙”手段取得就认为其属于非法证据进而直接排除。而且，如果“翻墙”证据在海外或香港澳门进行了相应的公证认证手续，则法院通常应予采信。
3.2在专利实践中网络证据的公开性
互联网信息可以分为公共信息和加密性信息。对于公共信息，一般是指通过搜索引擎或正常注册即可获得相应的信息。其属于无偿信息，对其“公开性”或者说“公众可获得性”并无过多争论。但是，对于加密性信息的使用，就存在哪种加密性信息可以作为现有技术的问题。
对于互联网上向非特定人公开的加密性信息，只要该网页存在被公众访问的可能性、其存在和位置可被非特定的人得到，就可以认为公众可以无障碍、无歧视的获得记载在上面的信息，从而满足“公众可获得性”的要求，并应该被纳入现有技术的范畴。而对于互联网上向非特定人公开的加密性信息，有观点认为：公众不能无障碍、无歧视的获得记载在上面的信息，其未满足“公众可获得性”的要求，因而不应被认定为现有技术；也有观点认为：如果其满足加密性信息的付费要求是面向公众且代价合理，因而应被认定为现有技术。
根据最高院的判例可知，在认定网络证据的公开性时，如果网络证据不处于加密状态，属于公共无偿信息，则其具有“公众可获得性”。如果网络证据处于加密状态，则需确定其是否向非特定人公开，当证明网络证据虽然处于加密状态但向非特定人公开时，其具有“公众可获得性”。例如，对于如上所述的社交平台，如新浪微博、QQ空间、微信朋友圈等互联网媒体平台，其不同于对不特定人所公开的平台，具有一定私密属性，但是如果证明其公开范围是对所有人公开，则应认定其公开性。特别是，随着QQ空间和朋友圈功能用途的不断扩展，有些商家和个人已经将QQ空间和朋友圈作为展示和推广销售产品的重要途径。如果能够证明相关QQ空间和朋友圈具有产品营销的性质，则应认定其公开性。
3.3网络证据的公开时间的确定性
从网页生成的技术角度而言，网页的上传时间是指，撰稿生成的网页被上传到网站并且记录到网站数据库的时间。网页的发布时间（通常为网页上记载的时间）是网页被业务层应用到网页的事务管理中，是网页访问者可以看到网页内容的起始时间，同时也是搜索引擎能够抓取网页的起始时间。所以从专利法意义上讲，网页的发布时间才是网络证据专利法意义上的公开的起始时间。对于网页上仅显示上传时间的情况，网页的发布时间可以根据网站处理上传资料的发布速度由网页的上传时间推定，最可靠的方式是通过日志文件进行确定。一般的日志文件中会记录对网页的所有操作，如上传时间、发布时间、修改内容及修改时间等。
因此，在认定网络证据的公开时间时，通常需要考虑发布者（网站）的管理机制等因素。管理较为规范的网站，如相关内容和时间只有网站的管理方才能够改动，或者相关内容和时间的改动规则较为明确，一般情况下可以推断其公开时间具有确定性。但是，如果用户可以随时修改公开权限且不会留下任何痕迹，则其公开时间的确定性一般存疑。例如，新浪微博是新浪网推出的、提供微型博客服务类的社交网站，新浪微博中上传图片一经发布，发布时间由系统自动生成且无法修改；微博发布时可以选择对所有人公开、好友圈公开和自己公开，微博公开范围可以从公开转为私密，但私密不能转成公开；2017年10月01日之后发布的微博可以由博主进行编辑，但一经编辑会显示“已编辑”标识；本年的发布时间通常只显示具体的月份和日期，而不显示年份，非本年的发布时间则会同时显示年份、月份和日期。因此，可以根据新浪微博的这些管理机制来确定其网页内容的公开时间。
四、 网络证据在专利实践中的应用案例
下面介绍几个网络证据在专利实践中作为现有技术的案例，其均着重考虑了网络证据的真实性、公开性以及公开时间的确定性。
在第33645号无效宣告请求案中，请求人提交的证据是在国内知名网购网站京东、天猫和一号店获得的关于转接头产品的相关评论和图片。合议组认为：京东商城是大型电商网站，知名度较高，具有较高的公信力，网站对于评论的发布有相应的管理机制，评论发布后会由系统自动生成发布时间，评论内容不能修改，只能删除。晒单帖为商品评论中带图评论的集合，发布途径与一般评论相同，专利权人虽然对晒单帖的公开时间有异议，但未提出充分的理由，也没有相关证据支持其主张，在此情况下，合议组对网页内容的真实性予以确认，认可晒单帖发布时间即为其中图片公开时间。该晒单帖显示发表时间为2015年02月13日，在涉案专利的申请日之前，因此晒单帖中图片所显示产品的外观设计可以作为涉案专利的现有设计。
诸如淘宝、天猫、京东等具有较高社会公信力的大型网购平台上的买家晒图，由于网站对买卖双方修改权限的限制，因此在无相反证据的情况下，这些网络证据通常会被合议组所支持。目前，合议组对各常见网站买家晒图能否构成现有设计的认定具有较多案例可循。
在（2020）最高法知行终422号最高院民事判决中，所使用的证据“周顺兴五金的空间”需要添加好友并输入用户名和密码才能进入。最高院针对需授权访问的网络空间信息是否构成现有设计或者现有技术的问题给出了如下观点：由于QQ空间兼具公开性与秘密性的双重特点，在判断QQ空间相册内容是否具有公开性时，需要具体考虑涉案QQ空间的特点，对涉案QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素进行综合判断。即对于QQ空间相册内容是否构成现有设计的问题，不能一概而论，而应综合考虑QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素，以此判断公众是否能够获得该信息，以及该信息何时处于为公众所知的状态。在此特别提及：对于以商业用途为主的QQ空间，可以推定其对所有人公开，除非有相反证据表明该空间存在未公开或仅对特定人公开的情况。
因此，对于兼具公开性与秘密性的双重特点的网络证据，如上所述，当证明网络证据虽然处于加密状态但向非特定人公开时，其具有“公众可获得性”，即公开性。
五、 总结
在专利实践中，在充分考量网络证据的真实性、公开性且能够确定其公开时间早于申请日的情况下，网络证据是可以作为现有技术证据使用的。然而，在使用网络证据作为现有技术时，不管是真实性、公开性、还是公开时间，都有可能对网络证据存在争议。因此，在使用网络证据时，需要个案分析，分别针对其真实性、公开性和公开时间进行解释说明。而且，为了增强证明力，可以考虑提供多个证据以形成证据链。
