美国外观设计专利侵权判定采用“普通观察者”检验法。如果在给予一个购买者通常给予的注意力的普通观察者眼中，两项外观设计实质上相同，即如果该相似性达到这种程度，以致于可以欺骗该普通观察者，诱导他认为是前一件外观设计产品而实际购买了后一件外观设计产品，那么后一件外观设计就构成了对受专利保护的前一件外观设计的侵害。[2]

一、“新颖点”检验法

如果不考虑现有设计，“普通观察者”检验法可能导致外观设计专利保护范围不当扩张。因此，美国联邦最高法院认为，如果被诉产品缺少专利设计区别于现有设计的创新设计特征，则不构成侵权。[3]直至晚近，法院才给这种思想打上“新颖点”检验法的标签：被诉外观设计必须挪用了专利设计的新颖点，即使得专利设计区别于现有设计的特征，才可能构成侵权。[4]

然而，“新颖性”点检验法在以下情形遇到了困难：（1）专利外观设计具有许多可被认为是新颖性点的特征，（2）专利外观设计属于现有设计特征的组合。[5]

在之后的一系列案件中，法院有时将“普通观察者”检验法和“新颖点”检验法表述为“关联的”，有时将二者表述为“两种不同的检验法”。[6]这种状态在Lawman Armor案达到了顶点。法院在该案中认为，“新颖点”检验法的新颖之处不可能是非新颖特征的集合基础上形成的整体外观。[7]该案将“新颖点”检验法和“普通观察者”检验法置于对立面，导致不少学者和机构对此表示担忧，因为几乎所有外观设计都是现有设计元素的组合。

二、EGI案：融合“新颖点”的“普通观察者”检验法

针对上述困扰，Egyptian Goddess案[8]（简称“EGI案”）重新诠释了“普通观察者”检验法，认为“新颖点”检验法并不是一项独立的侵权判定方式，而是已经包含在了“普通观察者”检验法中，从而对两种检验法的关系给出了明确意见。

法院在EGI案中认为，“新颖点”检验法可以解读为“普通观察者”检验法的一种应用模式，即，在现有设计背景下，以普通观察者的眼光来看待专利设计与被诉产品之间的区别。当考虑现有设计来判断请求保护的外观设计与被诉设计之间的区别时，假想的普通观察者的注意力将被吸引到请求保护的外观设计区别于现有设计的那些方面。当请求保护的外观设计与现有设计近似时，被诉设计与请求保护的外观设计之间微小的区别对于假想的普通观察者来说也可能是重要的。[9]这种“普通观察者”检验法既是一种三方比较的侵权判定方式，也是对“普通观察者”知识水平和认知能力的重新定义。

EGI案重述的“普通观察者”检验法实际上并没有排除新颖点对侵权判定的影响，但是与“新颖点”检验法存在关键区别。在“普通观察者”检验法中，新颖特征的影响最终必然回归到外观设计的整体视觉效果，而“新颖点”检验法则直接对相关特征进行比对，并且与外观设计的整体视觉效果割裂开进行判断。

EGI案之后，“普通观察者”检验法与我国外观设计专利侵权判定的“整体观察、综合判断”原则更加接近。[10][11]二者都由混淆模式发展而来，在现有设计的背景下以外观设计的整体视觉效果作为侵权判定依据。二者的重要区别是，在适用“整体观察、综合判断”原则时“产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位”对外观设计的整体视觉效果更具有影响。在此意义上，我国外观设计专利侵权判定与美国相比考虑的因素更多，因而不确定性更大。

三、局部外观设计对侵权判定的影响

美国提供局部外观设计保护，所以原则上可以对外观设计的各新颖点分别进行保护。只要被诉产品抄袭了请求保护的设计特征，就可以认定侵权，而不必对设计特征做进一步细分。如果选择以产品整体作为保护对象，那么保护范围自然会因为包含了过多的设计特征而缩小。但是EGI案面对的挑战是，涉案外观设计的新颖点在于其整体的视觉效果，很难以局部外观设计进行保护。因此，只能借助三方比较的方式来确定其保护范围。

我国《专利法》第四次修订增加了局部外观设计制度，该制度显然可以增强对设计创新的保护，将我国外观设计专利保护推上一个新的高度。但是EGI案也表明，局部外观设计制度并非普世良方。该案中的指甲锉设计就很难通过局部外观设计进行保护。

从包括美国在内的各国外观设计保护制度来看，从外观设计的整体视觉效果出发进行侵权判定是目前最普遍的侵权判定方式，所以局部外观设计制度的引入并不会动摇我国“整体观察“的侵权判定原则。但是，“综合判断”的侵权判定原则是否需要放弃或者进行调整，是一个值得思考的问题。

此外，局部外观设计的侵权判定依然以对产品局部的整体视觉效果的评价为基础。换言之，局部外观设计仅仅是消弱而不是完全消除了整体视觉效果评价中存在的问题。到目前为止，还没有一种侵权判定方式可以完美地消除外观设计侵权判定中的不确定性以及对创新保护时有不足的问题。

借鉴版权保护方式，在外观设计的侵权判定中将考察重点放在被诉产品与外观设计专利之间的相似之处或许是一种可以探讨的改进思路。但是，不确定性必然存在，尤其是例如EGI案这种情形。

1.本文节选自钱红缨主编：《美国外观设计保护—法律制度研究及典型案例评析》，知识产权出版社2020年版。标题为作者后增加的。
2.Gorham Mfg. Co. v. White, 81 U.S. 511, 528, 20 L. Ed. 731 (1871).
3.Smith v. Whitman Saddle Co, 148 U.S. 674, 682, 13 S. Ct. 768, 771, 37 L. Ed. 606 (1893).
4.Litton Sys., Inc. v. Whirlpool Corp., 728 F.2d 1423, 1444 (Fed. Cir. 1984).
5.Egyptian Goddess, Inc. v. Swisa, Inc., 543 F.3d 665, 671 (Fed. Cir. 2008).
6.Egyptian Goddess, Inc. v. Swisa, Inc., 543 F.3d 665, 671 (Fed. Cir. 2008).
7.Lawman Armor Corp. v. Winner Int'l, LLC, 449 F.3d 1190, 1192 (Fed. Cir. 2006).
8.Egyptian Goddess, Inc. v. Swisa, Inc., 543 F.3d 665 (Fed. Cir. 2008).
9.Egyptian Goddess, Inc. v. Swisa, Inc., 543 F.3d 665, 676 (Fed. Cir. 2008).
10.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 (法释（2009）第21号) 第十一条。
11.司法实践中也出现了“新颖点”检验法的观点，认为如果被诉产品未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可推定二者不构成近似外观设计；参见最高人民法院知识产权审判庭著:《最高人民法院知识产权审判案例指导（第八辑）》，中国法制出版社 2016年版，第26页。