近日，有媒体报道称[1]，福州一位开美发店的老板周先生“傍大牌”成功抢注“ZARA中英文商标”（“ZARA飒拉”商标），允许在44类的“美容、美发”行业使用……ZARA公司作为驰名商标所有人，仍可以在五年内请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。报道中还指出，美发店“傍大牌”成功，是中国全面推进依法治国，有效保护知识产权的生动写照。

笔者认为，以上分析有多处不当。笔者的主张是，“美发店”服务上注册“ZARA”侵犯了“ZARA”的在先商标权,诉争商标不应被核准注册。分析如下：

一、案件情况还原

上文中提及的商标为第9649569号“ZARA飒拉”商标，指定在44类“美容院、理发店”等服务上，西班牙“蒂则诺纺织工业公司”（下文简称“蒂则诺公司”）是在先第25类商品上“ZARA”商标的所有人。经过异议、异议复审程序，商标局、商评委均未支持蒂则诺公司的主张，准予被异议商标的注册。

在异议及异议复审中，蒂则诺公司主张被异议商标违反了《商标法》第13条，是对蒂则诺公司在先驰名商标的复制、摹仿。商评委的异议复审裁定认为，在先引证商标不构成驰名，被异议商标指定的美容院、理发店等服务与引证商标核定使用的服装等商品关联性较弱，应不致误导公众，损害申请人利益。因此，被异议商标未违反《商标法》第13条第3款的规定。

二、被异议商标违反了《商标法》第十三条第三款的规定，不应核准注册

（一）驰名商标法律规定和司法解释

《商标法》第十三条第三款针对的是在不相同或者不相类似商品上对在先驰名商标的保护，需要满足以下三个要素：

在先商标为驰名商标；
在后商标对在先商标的复制、摹仿或者翻译；
在后商标误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。

在判断是否存在损害（因素3）问题上，法释（2009）3号第九条具体解释了三种损害情形，即：“显著性减弱”、“贬损”和“不正当利用商誉”。三种损害情形的共同基础是被诉商标相关公众见到被诉商标时能够联想到在先驰名商标：如果联想到在先驰名商标后误以为两商标存在联系，则意味着直接或间接混淆产生，从而可能产生“不正当利用市场声誉”的后果；如果联想到在先驰名商标后能认识到两商标及其所有人并无关系，此时虽然没有混淆情形，但仍可能造成在先驰名商标“显著性减弱”的后果；如果涉及不洁物的注册等，则可能造成“贬损”的后果。

此外，判断是否构成驰名商标所有人利益受损的三种情形（即“驰名商标跨类保护范围”），法释（2009）3号第十条规定了四项因素，即：“驰名商标显著程度”、“驰名商标在被诉商标的商品的相关公众中的知晓程度”、“商品的关联程度”、“其他因素”。

（二）第9649569号“ZARA飒拉”被异议商标违反了《商标法》第十三条第三款的规定

1、“ZARA”商标应被认定为驰名商标（《商标法》第十三条第三款之要素1）

在现有报道中提及的“ZARA公司作为驰名商标所有人”的说法并不准确，原因有三：

第一，在本案件中“ZARA”并没有被认定驰名（这与“审查机关对损害结果的认定不准，按照按需认定原则，审查机关对ZARA驰名不予认可”有直接关系）；

第二，查询以往信息，笔者未发现“ZARA”被认定过驰名的记录；

第三，即便以前ZARA被认定为驰名，由于驰名商标的个人认定原则，在本案中，也不宜直接说ZARA为驰名商标。

本案中，蒂则诺纺织工业公司已提交大量的证据证明其在先ZARA商标的驰名地位。《商标法》第十四条是对驰名商标地位审查需要考虑的因素，其中位列第一的因素为“相关公众对该商标的知晓程度”，此外，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：对于在中国境内为公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。实际上，ZARA商标在普通公众（尤其是年轻时尚女性中）中是广为知晓的商标已经是不争的事实，一提到ZARA，人们就会想到H&M等一系列价位适中、时尚度高的服装产品。对于这样的人尽皆知的品牌，根据司法解释，认定驰名时，只需提交基本证据即可。鉴于此，笔者认为，证明ZARA的驰名地位应属不难。

2、被异议商标“ZARA飒拉”是对蒂则诺公司在先“ZARA”商标的复制、摹仿（《商标法》第十三条第三款之要素2）

被异议商标是对蒂则诺公司在先“ZARA”商标的复制、摹仿，原因有三：

第一，本案的被异议商标“ZARA飒拉”英文部分和蒂则诺公司请求认定驰名的“ZARA”商标相同；

第二，“飒拉”刚好是蒂则诺公司实际商业中使用的“ZARA”商标的对应中文，被诉商标中准确的包含“飒拉”，反映出被诉商标是对在先ZARA商标的直接抄袭。

第三， 被异议人所在地福州已经有大量的“ZARA”服装店的，被异议人对服装品牌“ZARA”理应知晓的，可以明确得出被异议商标是对蒂则诺公司在先“ZARA”商标的复制、摹仿。

3、被异议商标的注册会损害蒂则诺公司的利益（《商标法》第十三条第三款之要素3）

（1）被异议商标的注册和使用会减弱在先“ZARA”商标的显著性

在先商标“ZARA”指定商品为“服装”等，相关公众为普通大众。被异议商标指定服务为“美容院、理发店”，相关公众也为普通大众。两组商品的相关公众基本重合。在被诉商标的相关公众（尤其是女性消费者）中，服装品牌“ZARA”具有相当高的知晓程度，普通公众看到“美容院、理发店”门店上的显著性很强的“ZARA”商标，必然联想到知名服装品牌“ZARA”，由此，原来消费者印象中ZARA与时尚服装的直接联系将被淡化。可见，结合法释（2009）3号第十条“驰名商标显著程度”、“驰名商标在被诉商标的商品的相关公众中的知晓程度”要素，可以认定被异议商标的注册和使用会造成在先“ZARA”商标显著性减弱的损害后果。

（2）被异议商标的注册和使用是对在先“ZARA”商标声誉的不正当利用

 “美容院、理发店”和 “服装” 都属于服饰美容范畴，是关联性很强的服务和商品。消费者看到“美容院、理发店”门店上的显著性很强的“ZARA”商标，可能不仅停留在能够联想到服装品牌“ZARA”，甚至可能会误以为该美容院、理发店是西班牙蒂则诺公司开设、或由蒂则诺公司许可、或与蒂则诺公司有其他关联，从而将蒂则诺公司“ZARA”品牌的声誉转嫁到“ZARA”美容院、理发店上。由此，结合法释（2009）3号第十条“驰名商标显著程度”、“驰名商标在被诉商标的商品的相关公众中的知晓程度”、“商品/服务关联程度”要素，可以认定被异议商标的注册和使用会造成在先“ZARA”商标商誉被不正当利用的损害后果。

笔者认为, 周先生的“美容院、理发店”上的ZARA商标侵犯了ZARA驰名商标在先商标权,属于《商标法》第十三条第三款规定的商标禁止使用和注册的情形。网站报道上所称的“美发店‘傍大牌’成功，是中国全面推进依法治国，有效保护知识产权的生动写照”实为不当，既然是“大牌”，就不应该“被傍”，对于“傍大牌”的行为，《商标法》第十三条第三款应作为法律利器对其予以坚决打击！

 

[1] 见http://mt.sohu.com/20150528/n414002058.shtml网站报道，2015年6月5日访问