加拿大（除了原法属殖民地的魁北克省）的许多法律制度是根据英国的普通法和成文法演变而来，从法律传统上来看，加拿大隶属于普通法系。普通法系不重视成文法的传统在知识产权法领域成为例外，包括英国和美国在内的绝大多数国家都已颁布了专门的知识产权法律法规，加拿大也是如此[1]。加拿大的商标审查中，最重要的法律为现行《商标法》及《商标法条例》。在加拿大，无论是商标注册、商标异议、商标撤销、还是商标侵权的审理，“商标混淆性”的判断均是案件的关键性考虑因素。

 

“商标混淆性”的判断涉及两大问题：商标是否近似，以及商品是否类似[2]。两个问题并非相互独立，而是相互影响和关联。与中国商标审查不同，加拿大并不按照“商品分类表”对商标指定商品的类似群组做出明确划分。在不考虑商品类似群组的加拿大，审查员如何判断商品是否类似，并结合商标近似情形最终认定商标是否会造成市场混淆？本文试就此问题做简要分析，以对国内商标审查起到借鉴作用。

1. 法律规定

加拿大《商标法》第20条规定，“无权使用注册商标的人以混淆商标或商号销售、发放或通过广告宣传商品或服务的行为构成对注册商标所有权人注册商标专用权的侵犯”。由于加拿大同时提供对未注册商标的保护，所以，虽然《商标法》中并未规定，但在司法实践中，如果申请注册的商标或已经注册的商标与在先使用的未注册商标构成混淆，法院也会判决前者侵权并承担注册撤销或者其他法律后果。[3]

加拿大《商标法》第6条[4]规定：在确定商标或商号间是否具有混淆可能性时，法院或注册机关应根据案件的具体情况，考虑所有的相关因素，具体包括：

1） 商标或商号的固有显著性及其知名度（the inherent distinctiveness of the trade-marks or trade-names and the extent to which they have become known）；

2） 商标或商号使用时间长度（the length of time the trade-marks or trade-names have been in use）；

3） 产品或服务的经营活动性质（the nature of the goods, services or business）；

4） 商业性质（the nature of the trade）；

5） 商标或商号在声音、外观、含义上的相似度（the degree of resemblance between the trade-marks or trade-names in appearance or sound or in the ideas suggested by them）。

二、“商标混淆性”判断要素之分析

 在加拿大商标案件的审查过程中，《商标法》第6条中的任何一项都不具有决定性地位，审查者需要综合考虑几项要素最终决定商标是否构成混淆性近似。在综合考虑要素的过程中，应根据案情对不同要素有不同侧重。

（一）商标的固有显著性及其知名度

1. 分析

国际上通行的标准是，将商标的固有显著性由弱到强分为四类：通用标识、描述性标识、暗示性标识、任意性或者臆造性标识。其中，“通用标识”一般不能获得注册，“暗示性标识、任意性或者臆造性标”一般可以直接获得注册。“描述性标识”在通过使用获得第二含义后，可以获得注册。商标的固有显著性越强，其作为商标的识别功能就越强，消费者见到在后商标时，就越容易联想到在先商标或者将在后商标与在先商标混淆。试想，对于显著性较弱的商标，任何主体都可以用它来对自己生产或销售的产品的质量、特征、成分进行描述，以商标近似来判断是否有导致混淆的可能意义已不大。由此，加拿大《商标法》将商标显著性放在商标混淆的第一考虑要素具有合理性。

加拿大《商标法》同时规定了商标的知名度，实质上也是在考虑商标因为广泛使用而享有的获得显著性。商标知名度越高，其获得显著性也越高。商标知名度越高、获得显著性越强，消费者见到在后商标时，就越容易联想到在先商标或者将在后商标与在先商标混淆。由此，加拿大《商标法》将商标知名度作为商标混淆的考虑要素也具有合理性。

2. 案例

加拿大BARBIE 案件中，法院在判定商标混淆性时，考虑了“商标的固有显著性及其知名度”要素，法院认为“构成芭比文字商标本身具有相对较低的固有显著性；即使美国马特尔公司的芭比商标在加拿大的娃娃玩具及配件等相关商品领域不著名，但是该商标本身是非常有名的，而餐饮公司只在加拿大蒙特利尔市的周边地区具有一定的声望”。[5]

（二） 商标使用时间长度

1. 分析

“商标使用时间长度”实指商标的历史和起源。商标的使用时间越长、商标历史越悠久，则表明商标所有人对商标投入的心血越多，商标在消费者中的影响力和知晓度也越大。尤其在商标侵权案件中，如果在先商标使用时间长、具有悠久历史，出于对商标所有人劳动成果的保护、并考虑在后商标所有人极其可能的主观恶意，在后商标被认定为侵权的可能性会相对较大。

2. 案例

加拿大BARBIE 案件中，法院在判定商标混淆性时，也考虑了“商标使用时间长度”要素，法院认为“马特尔公司早在 20世纪 60 年代就开始在加拿大地域范围内使用芭比商标，而餐饮公司在 1992 年才开始使用芭比商标”。

（三） 产品或服务的经营活动性质

1. 分析

加拿大《商标法》关于“产品或服务的经营活动性质”的英文表述为“the nature of the goods, services or business”，此因素强调的是“商品”的“nature”（可理解为“性质、本性”）。事实上，“产品或服务的经营活动性质”是从商标指定商品的性质的角度来判断“商品是否类似”。与我国从“商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等”方面比较商品是否近似不同的是[6]，加拿大《商标法》并没有详细规定如何判断商品的性质是否类似，而是将该问题留给审查者自由裁决。

2. 案例

加拿大BARBIE 案件中，法院在判定商标混淆性时，考虑了“产品或服务的经营活动性质”要素，法院认为“双方当事人在商品、服务类别和目标群体上具有显著差异，马特尔公司针对的消费者是儿童和特定范围内的成年人收集者，而餐饮公司的的目标消费者群体是成年人”。在该案中，法院主要从“目标群体”角度判断诉争商标和在先商标的指定商品是否类似。

（四）商业性质（the nature of the trade）

1. 分析

加拿大 《商标法》 关于“商业性质”的英文表述为“the nature of the trade”，此因素强调的是“trade”（可理解为“贸易、行业”）的“nature”（可理解为“性质、本性”）。该因素考虑的是，在不同的行业中，消费者对商标的注意方式和程度也不相同。比如，对于主要通过电话营销的产品，消费者对商标的发音会更敏感；对于大宗商品或奢侈品，消费者对商标的注意程度会更高。对“the nature of the trade”(商业性质)的关注，实际上是尽量还原商标使用的环境，并以设身处地的心态去具体考虑商标的混淆是否存在。

2.案例

加拿大最高法院在玛斯特匹斯公司诉阿拉维达生活方式公司案[7]中指出：在判断混淆可能性时，应站在一个漫不经心的消费者的立场上，以其于匆忙之中看到诉争商标时，在未经过仔细考虑和比对的情况下，是否会对诉争商标和在先使用商标产生混淆作为判断标准。

最高院强调的“站在一个漫不经心的消费者的立场”、 “匆忙之中”、“未经过仔细考虑和比对”，是由案件中商标所涉及的商品的商业性质所决定，案件所涉及的商品在实际销售过程中，消费者会施以的注意力不会太高，因此，应该结合“商业性质”，以与其相适应的消费者注意力去判断商标的混淆与否。

（五）商标或商标在声音、外观、含义上的相似度

1. 分析

加拿大《商标法》关于“商标或商标在声音、外观、含义上的相似度”的英文表述为“the degree of resemblance between the trade-marks or trade-names in appearance or sound or in the ideas suggested by them”，此因素强调的是“the degree of resemblance”（可理解为“相似程度”）。该因素考虑的是，诉争商标和在先使用商标是否近似以及近似程度如何。容易理解的是，商标的近似程度越高，两商标造成消费者混淆的可能性会越大。

2. 案例

加拿大BARBIE 案件中，法院在判定商标混淆性时，考虑了“商标或商标在声音、外观、含义上的相似度”要素，法院认为“商标在发音及表达的含义上在本质上一样的，而且在视觉上具有相同的商业印象。”。在该案中，法院主要从“声音、外观、含义”角度判断诉争商标和在先商标的不近似。

三、总结

加拿大《商标法》关于商品混淆的判断主要规定了五项要素，这五项要素除了分析“商标是否近似”（因素五“商标或商标在声音、外观、含义上的相似度”）、“商品是否类似”（因素三“产品或服务的经营活动性质”），还结合了商标的实际使用情况、消费者的主观感受，去综合考虑“商标的显著性”（因素一“商标或商号的固有显著性及其知名度”）、“商标的历史”（因素二“商标或商号使用时间长度”）、“商业活动性质”（因素四“产品或服务的经营活动性质”）。加拿大在商标法律及实践中，对商标混淆性的判断，不是脱离商业实际对商标、商品进行简单、机械的对比，而是在与商业活动紧密结合的基础上，对商标、商品等各项因素综合判断得出结论。这对我国判定商标混淆性等问题具有一定的参考和借鉴意义。