驰名商标认定是商标升级为品牌的重要里程碑。中国《商标法》规定了驰名商标保护的内容，配合行政规章、司法解释等形成了较完善的保护体系。商标持有人可以在行政程序及后续行政诉讼、民事诉讼或者市场监管部门的商标违法查处案件中主张驰名商标保护。国家知识产权局与人民法院是认定驰名商标的主体。据不完全统计，在涉驰名商标的法院判决中，商标行政纠纷案件占80%以上。

在中国的商标代理实务中，普遍认为驰名商标认定难，特别是首次认定难上加难。主要原因之一是驰名商标的认定遵循被动保护、个案认定、按需认定三大基本原则。如果审理机关能够基于其他法条予以保护，或者认为其他法律要件不成立而无需对驰名进行审查的，都可能导致认定失败。此外，驰名商标案件需要考量的因素多，所需证据的时间跨度大，数量多，要求高。

在驰名商标认定案件中，一般当事人或代理人通常会专注于收集和整理商标的知名度证据，例如销售合同和发票、广告合同和发票、媒体报道、荣誉奖项等。然而，在认驰失败的案例中，审理机关通常会在裁定中指出证据不足以证明引证商标在争议商标的申请日前已达到相关公众广为熟知的程度。这导致当事人误以为失败的原因仅在于知名度证据不足，实际上，可能是其他因素的证据不足导致了认定失败。这些因素包括：诉争商标核定使用的商品与请求认驰的引证商标的商品的关联程度，若商品差距大且不会误导公众以及导致引证商标权利人的利益受到损害，则不必对是否构成驰名进行认定；诉争商标的标识是否构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译，若标识差异较大，则无需考虑是否构成驰名商标；诉争商标注册已超五年的情况下，是否构成恶意注册属于程序要件，如果不满足该要件则不进入实体问题审理。

在笔者代理的“学而尚”商标无效宣告请求行政纠纷案中，中国教育行业的领军企业、北京学而思教育科技公司主张认定其“学而思”商标在第41类“教育，培训”服务上构成驰名商标，并宣告注册在第9类“电子出版物(可下载)，学习机”等商品上的“学而尚”商标无效。学而思公司在行政阶段提交了在争议商标申请日前五年内的非常充分的使用证据，但依然在无效裁定中被认定:“在案证据不足以认定引证商标达到广为熟知的程度，争议商标核定使用的电子出版物(可下载)等商品与引证商标核定使用的教育、培训等服务在服务内容、服务对象等方面差异明显。” 在一审程序中，学而思公司补强了以下证据：第一、证明“电子出版物(可下载)，学习机”等商品与“教育，培训”关联程度高的证据等，以期证明争议商标可能误导相关公众，损害原告市场声誉和利益；第二、证明争议商标申请人有摹仿引证商标及攀附原告商誉的“恶意”的证据，例如该申请人使用的标识与原告的商标在用语、字体上都高度近似，难谓巧合，暴露了对方摹仿和攀附的恶意。最终，一审法院支持了原告主张，首次认定“学而思”为驰名商标并且争议商标应予无效。可见，其他方面的补强证据是结果反转的关键。

在笔者代理的另一件“美克·华菲”商标无效宣告请求行政纠纷案中，由于争议商标注册已超五年，因此必须首先证明美克公司注册在“家具”等商品上的“美克·美家”商标构成驰名商标，并且争议商标申请人美克华菲公司具有恶意，才能满足《商标法》第四十五条的程序性要件，进而才能适用第十三条进行实质性审查。二审法院在判定是否构成恶意时，分析了争议商标与引证商标的近似程度、引证商标的驰名情况、两家公司同行业经营以及美克华菲公司注册与“美克·美家”品牌相近的多件商标等事实，从而认定美克华菲公司注册争议商标属恶意注册的行为，本案不受五年的时间限制。

《商标法》不禁止在不类似商品上注册相同商标，意味着对某种程度的“摹仿、抄袭”行为的容忍，只要该行为不明显有违诚实信用原则。即便引证商标构成驰名，若争议商标核定使用的商品差距较大，相关公众重合度低，则不构成恶意攀附。虽然判断是否存在恶意的过程，与“复制、摹仿或者翻译”和“误导公众”的判断存在一定程度的重合，但需要将恶意判断作为程序性要件优先适用，不能省略或者用“复制、摹仿”的判断来代替。在认定因素方面，可综合考虑商标的近似程度、引证商标的知名度、商品之间的关联关系以及争议商标权利人的注册和使用方式等。

以上案例表明，认驰案件中有关引证商标知名度的证据固然重要，但案件失利并非仅归因于知名度证据不足，但实际上，一些“非驰名”因素可能在决定胜负时起到关键作用，而这些影响法官心证的证据有时并未充分体现在判决书中，需要在办案过程中引起重视。