专利法第七章“专利权的保护”部分第59条第1款规定： “发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。

    问题的提出

    专利法第三章“专利的申请”部分第26条第4款规定，授予专利权的必要条件之一是“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”也就是说，倘若一项专利能够取得专利权，那么它的权利要求通常应该是清楚的。那么，在行使专利权时，是否还有必要使用说明书和附图来解释权利要求的内容？如果必要，启用说明书和附图来解释权利要求的内容的条件是什么？在启用说明书和附图来解释权利要求的内容的情况下，是否允许给出不一致的或者扩大化/缩小化的解释？

    对问题的初步探讨

   （一）

    专利法第59条第1款（下称法59.1）前后两句表述看似矛盾，实则是为了兼顾为专利权人提供有效保护和为社会公众提供足够的法律确定性。具体而言，如果根据权利要求的措辞的严格文字含义来确定专利权的保护范围，则由于文字本身的局限性，可能不能充分地保护专利权人相对于现有技术所提出的总体发明构思；相反，如果允许专利权人依据说明书和附图将专利权的保护范围进行扩大或变更，则使得根据公示的权利要求安排生产经营活动的公众无所适从，进而损害公众利益。

    可见，使用说明书和附图来解释权利要求的内容是为了避免过分倚重权利要求的文字表述进而损害专利权人的合法利益，最终违背专利法鼓励发明创造的立法之本。因此，使用说明书和附图来解释权利要求的内容是有必要的。

   （二）

    通常，在如下三种情况下应当启用说明书和附图来解释权利要求。

    第一种情况是，当权利要求中存在含义与相关领域技术人员惯常理解含义不同的术语或者自造术语时，允许使用说明书中的定义或限定来解释术语。

    审查指南第二部分第二章第3.2.2节中规定：“权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。一般情况下，权利要求中的用词应当理解为相关技术领域通常具有的含义。在特定情况下，如果说明书中指明了某词具有特定的含义，并且使用了该词的权利要求的保护范围由于说明书中对该词的说明而被限定得足够清楚，这种情况也是允许的。2009年12月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）中第3条中指出：说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。

    然而，在这种情况下，也要求尽可能地将上述特殊术语的含义记载在权利要求中，以更好地对公众公示。如在审查指南的上述章节中进一步指出：“但此时也应要求申请人尽可能修改权利要求，使得根据权利要求的表述即可明确其含义”。

    第二种情况是，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容（参见《解释》第4条）。

    第三种情况是，在认定侵权时，需要基于说明书和附图的记载，来确定与权利要求的文字表述相等同的保护范围（等同原则）。然而，确定与权利要求的文字表述相等同的保护范围并不囿于说明书和附图的记载，而是还可以考虑涉案案件的审查历史文档，工具书、教科书等公知文献，以及本领域普通技术人员的通常理解等等。

   （三）

    在启用说明书和附图来解释权利要求的情况下，应当在等同原则允许的范围内对权利要求作出合理解释，而不可以基于说明书和附图的记载来否定权利要求的文字表述；基于说明书和附图的记载，通过忽视权利要求的文字表述中原本记载的特征来扩大地解释权利要求的内容；或者基于说明书和附图的记载，通过增加权利要求的文字表述中原本未记载的特征来缩小地解释权利要求的内容（这在应对通常与侵权诉讼并行的无效程序时是有意义的）。

    以下给出近期国内有影响力的两个案例来具体阐释。

    在无锡市隆盛电缆材料厂、上海锡盛电缆材料有限公司与西安秦邦电信材料有限责任公司、古河电工（西安）光通信有限公司侵害发明专利权纠纷申请再审案（最高人民法院〔2012〕民提字第3号民事判决书）中，专利权人西安秦邦公司试图将权利要求中的技术特征之一“使塑料膜的表面形成0.04－0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”依据说明书记载的实施例（专利说明书实施例记载的0.04mm、0.09mm和0.07mm均为塑料膜的厚度 ）解释为塑料膜本身的厚度为0.04－0.09mm。专利权人试图通过这样的解释使得被诉侵权人无锡隆盛的厚度为0.055mm-0.070mm的塑料膜落入其专利权的保护范围内。最高人民法院最终驳回西安秦邦公司的诉讼请求，决定的要点在于，当本领域普通技术人员对权利要求相关表述的含义可以清楚确定，且说明书又未对权利要求的术语含义作特别界定时，应当以本领域普通技术人员对权利要求自身内容的理解为准，而不应当以说明书记载的内容否定权利要求记载的内容。

    上述高院判例表明，在确定专利权的保护范围时，应当以权利要求的内容为准。涉案专利并不满足以上列出的启用说明书和附图来解释权利要求内容的条件。如果认为权利要求中的上述特征含义不明确因而需要依据说明书和附图来进行解释，这是不合理的，因为，如果权利要求不能清楚限定要求保护的范围，那么这样的权利要求的有效性是有待商榷的。退一步讲，即使本案中能够使用说明书和附图来解释权利要求的内容，也不允许使用说明书和附图的记载来否定权利要求的内容。

    在崔美娟与国家知识产权局专利复审委员会第三人广东美的微波电器制造有限公司第200720021416.7号“一种食品清洗机用洗涤筐”实用新型专利权无效行政纠纷案（北京市高级人民法院(2012)高行终字第513号）中，一审法院将涉案专利说明书中的有关内容作为限定涉案专利权利要求1中记载的技术方案的技术特征，不恰当地修订了本专利权利要求1中要求保护的技术方案，因此判断专利权相比于现有技术具备新颖性。二审法院纠正了此适用法律不当导致的判决结果错误，并指出：在依据权利要求书能够确定发明或者实用新型专利所保护的技术方案时，通常无需引用说明书及附图来解释发明或实用新型所保护的技术方案。即使在用说明书及附图解释发明或实用新型所保护的技术方案时，一般也不能将仅记载在说明书及附图中而未明确记载在权利要求中的技术内容作为确定发明或实用新型所保护的技术方案的技术特征。

    上述判例表明，在专利权的确权过程中，在确定专利所保护的技术方案时，同样应以权利要求的内容为准。在专利权的确权过程中，启用说明书和附图来解释权利要求内容的条件应与上述条件并无不同。在上述案例中，并不需要启用说明书和附图来解释权利要求的内容。然而，可以确定的是，即使在启用说明书和附图来解释权利要求的内容时，一般也不能使用说明书和附图来缩小解释专利权的保护范围。这应当是出于公众利益的角度考虑的。

    小结

    综上所述，为了为专利权人提供有效保护，应当允许专利权人使用说明书和附图来适度解释权利要求的内容。同时，作为制约，为了为社会公众提供足够的法律确定性，应当禁止专利权人基于说明书和附图的记载，对权利要求的内容进行任何实质上的变更或者通过忽视已记载特征或添加未记载特征来扩大或缩小对其范围的解释。

    对代理人实际工作的指导意义

    虽然法59.1是有关于“专利权的保护”的条款，但是了解该条款的内涵和外延，对代理人的实际工作是有一定指导意义的。

    比如，在新申请的撰写中，应当避免撰写范围比说明书所记载内容更窄的权利要求。这在日后的审查过程以及无效、诉讼过程中均是无法作出扩大化的解释的。并且，还应当避免将与发明点密切相关的点遗漏在说明书中而未反映在权利要求中。依据捐献原则，在说明书中记载而在权利要求中未要求保护的方案视为申请人明确地放弃这样的方案，日后无法重新纳入专利的保护范围内。更进一步地，衡量权利要求是否过窄，应当逐个特征地去判断，而不应当整体地去衡量。在确定了必要技术特征后，应当逐个特征地确定其适当地涵盖了说明书中全部的实施例。

    再比如，在对审查意见通知书进行答复时，代理人应预见到对权利要求所做出的修改会放弃怎样的技术方案，而不能寄希望于日后依赖说明书和附图再进行扩大的解释。《解释》第6条明确规定：专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

    举一个工作中遇到的例子，在申请号为201110252182.8题为“半导体集成电路设备”的发明专利申请的第一次审查意见通知书中，审查员以得不到说明书支持为由要求将术语“导电图案的部分”修改为“导电图案的端点”。该申请涉及保存比如需要高安全性的数据的半导体集成电路设备，该设备包括导电图案，通过检测导电图案上两个点之间的电压来判断导电图案是否被改变，进而判断半导体集成电路设备是否安全。在本申请的附图1中，将测量电压所用的两个点示出为线状导电图案的两个端点，说明书中并无明确记载测量电压所用的两个点不局限于端点。然而，从发明的发明原理出发，能够理解实际上测量电压所用的两个点可以是导电图案上任意两点，只要不重合即可。此时，倘若将“部分”修改为“端点”，则将被视为放弃除“端点”以外的技术方案，尤其是从说明书中能够确定的任意不重合点的方案。依据以上对法59.1的解读，可以确定的是在日后行使专利权的过程中，将无法基于说明书中的记载来将“端点”扩大化解释成任意点。因此，在代理人的实际工作中，应该避免不必要地将权利要求的术语做缩小化处理。