近来，随着《职务发明条例草案（送审稿）》（下文称为《条例》）的出台，国内外企业的关注度进一步提升。国家知识产权局作为该条例的组织者和起草者，对该《条例》的推进一直持非常慎重的态度。虽然从2010年起就开始各项工作并几易其稿，但在送审稿出台后，在2014年仍召开了两次意见征集会，广泛听取各界意见。

    本文讨论送审稿中的三个焦点问题并尝试提出一些解决思路。

    一． 关于第十八条第二款的无效条款。

    其次，无效条款在《民法通则》、《合同法》和《劳动合同法》中皆有体现，那么在《职务发明条例》中的规定与它们的关系是怎样的呢？《民法通则》第58条定义了若干无效民事行为。《合同法》第五十二条规定了合同无效的法定情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。如果将《条例》第十八条第二款理解为对应于上述第（五）点所述的违反法律、行政法规的强制性规定，那么也不应排除《合同法》、《劳动合同法》规定的其他无效情形以及《民法通则》定义的其他无效民事行为，它们应作为补充情形。然而，从与上位法衔接的角度看，笔者更建议采用2013年颁布的上海高院《职务发明创造发明人或设计人奖励、报酬纠纷审理指引》（以后称为《上海高院指引》）第五条的措辞：“职务发明创造奖励与报酬为单位与发明人之间协商约定的，应按《合同法》、《劳动合同法》之规定，判断该约定是否生效，以及是否具有无效或可撤销、可变更之情形。”这样，就不必在《条例》中创造另外的用语来定义无效的情形，避免了可能的漏洞或者与上位法的冲突。

    再者，如何理解这里所述的“附加不合理条件”？在《条例》说明中给出了几个例子，例如要求发明人必须工作满一定年限才有获得奖励报酬的权利，或者获得奖励报酬之后必须在单位工作一定年限等。对于奖励报酬方式、数额高低的约定属于法定范围内的细化和明确，不应理解为对权利的限制。也就是说，约定程序上的瑕疵或者数额高低几乎很难导致约定无效。笔者认为，根据目前的措辞，实践当中很难触发该无效条款，除非企业毫无职务发明保护的意识和常识，未采取任何措施或制定了南辕北辙的错误规定。因此，该无效条款更像用来起到威慑作用。

    另一方面，一旦约定或规定被确定无效，后果又如何呢？是否导致法定标准的适用呢？在《条例》第三十八条中规定：“……依照本条例第十八条第二款的规定被确认无效，造成发明人损失的，单位应当承担赔偿责任。”但《条例》中未就赔偿标准进行描述。根据《条例》，职务发明人可享受署名权、获酬权及知情权等。如果因取消获酬权而导致无效，笔者认为应适用法定标准；如果对此附加了不合理条件，则消除这些条件后仍按照既有约定履行即可，不必适用法定标准。若取消署名权、知情权或为之附加不合理条件而造成发明人损失，则不宜适用法定标准，而应根据实际损失来确定合理赔偿数额。

    当然，除了无效以外，实践当中更多遇到的是约定不合理的情形，例如奖励报酬数额过低等，这也是企业普遍关心的一个问题。通常情况下，只要按照法定程序约定，并根据行业、企业性质及发明自身特性来约定奖励报酬，约定就应推定是合理的。即使约定数额不合理地过低，按照字面理解，这也不属于第十八条第二款所述的取消获酬权或附加不合理条件，那么则不能被确定为无效。从另一个角度看，这种情形也不符合《条例》第二十一条设定的法定标准适用条件：“单位未与发明人约定也未在其依法制定的规章制度中规定对职务发明人的报酬的……”，因此不应触发法定标准的适用。此时，笔者同意《上海高院指引》第六条中推荐的处理方式，即“应当由法院根据具体案情确定一个合理的奖酬标准。”实践当中，即使在约定时看似“合理”的数额，也可能由于环境因素变化（例如发明取得了意想不到的商业成功）而导致最终明显不利于一方。在这种情况下，如果一概而论地认定“约定优先”，则可能丧失了公平性。此时，由法院根据客观事实综合判断，重新计算出一个“合理”的数额，无疑将更符合条例的本意。

    二．单位是否可以一次性支付奖励报酬？

    这也是很多企业非常关心的一个问题。虽然奖励可以在获得知识产权时一次性支付给发明人，但报酬理论上只有在知识产权被许可、转让或自行实施并产生相应的经济效益后才能被计算出来，因此似乎不适宜提前一次性支付。不过实际上很多企业一直沿用了在获得知识产权后一次性支付奖励报酬的方式，以方便财务及管理。但在《条例》中未明确是鼓励还是反对这样的方式，只是在第二十一条的法定标准中提及了“参照第一、二项计算的数额的合理倍数，确定一次性给予发明人报酬的数额。”

    因此，有的企业担心，根据《条例》第二十二条：“单位在确定报酬数额时，应当考虑每项职务发明对整个产品或者工艺经济效益的贡献，以及每位职务发明人对每项职务发明的贡献等因素”，如果企业在职务发明付诸实施前就一次性支付报酬，会不会被认定属于事先行为，没有实际考虑其对经济效益的贡献，因而违反了第二十二条呢？在《条例》意见征集会上，起草者明确表达了“鼓励一次性支付奖励报酬”的态度，这也符合绝大部分企业的实践和预期。但笔者认为，最好在《条例》中加入“可一次性支付奖励报酬”这样的条款，以减少后续法律争议及企业法律风险。

    三. 如何理解企业在放弃知识产权时职务发明人的协商权？

    《条例》第十五条规定：“单位拟停止职务发明的知识产权申请程序或者放弃职务发明的知识产权的，应当提前一个月通知发明人。发明人可以通过与单位协商获得该职务发明的知识产权申请或者知识产权，单位应当积极协助办理权利转移手续……”，很多企业认为这可能增加企业负担，属于多此一举。

    其实，在《条例》中类似的条款不止这一条，其深层原因在于《条例》制定的背景和初衷。根据起草者介绍，本《条例》主要是针对国内高校、科研机构及职务发明制度缺乏或不健全的企业，有很强的政策导向作用。例如，第十五条就是针对科研院校获得知识产权后不积极转化、又无力维持准备放弃的情况，这时鼓励单位将束之高阁的知识产权转让给发明人，无疑将有利于科研成果转化。但本条确实也引起了职务发明制度比较健全的大企业的担心。

    不过，这些大企业也许过于忧虑了。根据起草者介绍，本条只是要求单位给予发明人协商的机会，最终是否实现权利转让取决于协商的结果，而非必然。事实上，一些发明人在意见征集过程中认为该条的效力比较弱，一旦单位在协商中报以很高的价格，就很可能导致协商失败。

    从上述对第十五条的讨论中我们也可以窥见《条例》的尴尬地位。即，它的初衷是规范和加强单位的职务发明制度建设，一定程度上改变发明人的弱势地位，从而促进职务发明的创造。但在现实中，它需要面对国内外企业的巨大差异。对于制度规范的大企业，尤其是国外企业，他们反对《条例》过度干涉企业自由，担心增加负担。对于国内很多单位而言，《条例》力度不够则会导致其最终成为一纸空文，无法改变制度不健全的现状。因此，《条例》在几年中几易其稿，争论颇多，有时难免陷入投鼠忌器、进退维谷的境地。

    其实，究其根本，发明人的权益虽然需要保护，积极性需要提振，但单位才是职务发明的源动力。一旦《条例》矫枉过正，过度干涉单位的经营自主权以及与发明人之间的约定自由，最终损害的还是职务发明的创造。无论《条例》怎样试图为发明人提供保护伞，最终单位还是处于强势地位。例如，单位完全可以在入职合同中按照法定程序，提出一个单位可接受的奖励报酬数额，或者拟定在法律框架内有利于单位的条款，劳动者很难有谈判的空间；而且，只要不过于不合理，这些规定或约定最终也很可能被法庭认可，产生效力。所以，笔者认为《条例》未来可发挥的作用可能比较有限，不太可能突破现有法律法规的圭臬。现在制度相对规范的企业也不必过于杞人忧天，只需参照《条例》微调及完善相关程序或规章即可。