随着我国移居海外工作和生活的公民越来越多，实践中出现了一些外国专利或专利申请的权利人为中国公民的情况。通常这些发明由他们在海外完成，他们由于要遵守当地法律或考虑递交程序上的便利选择在当地首次递交。当中国国籍的权利人将外国专利及专利申请转让外国公司（下称中转外）并进入中国时，国家知识产权局在审查实务中会根据《专利审查指南》相关条款，要求权利人出具对这些外国专利或专利申请的技术出口许可证。笔者此文意在对于审查外国专利或专利申请的技术出口许可证的合理性进行探讨。
根据我国专利法第十条，“中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。”这里所述的“法律、行政法规”包括对外贸易法和《技术进出口管理条例》。
《技术进出口管理条例》第二条规定，本条例所称技术进出口，是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。前款规定的行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。
我国专利法第十条规定的字面虽然强调转让行为的主体依据国籍判断，但其引用的法规则强调的是行为的地域问题，即涉及行为是否为一种跨境行为。后者应该理解为对我国专利法第十条字面含义的必要补充。
根据《专利审查指南》第一部分第一章第6.7.2.2节第（3）（ii）项的规定，“对于发明或者实用新型专利申请（或专利），转让方是中国内地的个人或者单位，受让方是外国人、外国企业或者外国其他组织的，应当出具国务院商务主管部门颁发的《技术出口许可证》或者《自由出口技术合同登记证书》，或者地方商务主管部门颁发的《自由出口技术合同登记证书》，以及双方签字或者盖章的转让合同。”对于PCT中国国家阶段申请，见《专利审查指南》第三部分第一章第5.10.1.2节，适用上述规定。因此即使外国局受理的PCT国际申请进入中国时，如果进入中国的申请人的权利由国际阶段指定的申请人转让所得并且符合中转外的情形，申请人需要提交技术出口许可证。
《专利审查指南》作为部门规章是受我国专利法第十条限制的下位法规。根据我国专利法第十条，发生中转外的情形时，应当办理有关法律、行政法规规定的具体手续。我国专利法第十条引用的《技术进出口管理条例》规定技术出口的行为要件必须为境内技术向境外转移。所以只有符合这个要件的专利或专利申请权转让行为为适用行为，需要办理技术出口许可的相关手续。
如果外国专利或专利申请发生了《专利审查指南》规定的中转外的情形，依据《技术进出口管理条例》规定，审查员首先需要确定外国专利或专利申请是境内还是境外完成的技术，仅对于境内完成的要求申请人出具技术出口许可证。但由于《专利审查指南》并没有在这方面进行明确规定，导致审查员在实践中通常不进行这方面的审查，直接要求权利人出具技术出口许可证。而申请人由于相关知识的缺乏，通常会依据审查意见准备文件，容易带来其它相关的法律问题。
从我国专利法第二十条第1款可以看出，境内完成的技术到境外申请专利，必须获得国家知识产权局向外国申请专利保密审查许可。所以，审查员可以通过检索国家知识产权局向外国申请专利保密审查许可的记录，来确定涉及中转外的外国专利或专利申请是否为境内技术。如果是境内技术，要求申请人出具技术出口许可证。
我国专利法第二十条明确规定对违反第1款规定的专利申请，不授予专利权。所以如果涉及中转外的外国专利或专利申请是境内完成，但国家知识产权局没有向外国申请专利保密审查许可记录的，审查员应该直接将其驳回，而不是要求申请人出具技术出口许可证。即使授权，根据《专利法实施细则》六十五条，通过后续无效宣告程序，权利也将会被自始无效。
综上所述，如果外国专利或专利申请是境外技术，不符合办理技术出口许可证的条件，申请人无法获得技术出口许可证；如果是境内技术，必然经由国家知识产权局向外国申请专利保密审查许可，审查员可以确认后要求申请人出具技术出口许可证；如果是境内技术，而没有国家知识产权局向外国申请专利保密审查许可去国外申请的，审查员应该直接将其驳回，而不再要求申请人出具技术出口许可证。
由于我国专利法引入了《进出口管理条例》，为了法律的一致性不在实践中出现偏差，《专利审查指南》有必要更加细化规定，明确规定对于涉及中转外的外国专利或专利申请进行审查时，首先要确定是境内技术，才可以要求申请人提供技术出口许可证。
