摘要：本领域技术人员是为统一创造性的判断标准而引入的重要概念，然而这一“假想人”所起到的作用并不足够理想，对于其理解也差别很大。本文试图对“本领域技术人员”定义中的“创造能力”进行探讨，并提出修改建议，以更好地实现引入该假想人的目的。

关键词 创造性 本领域技术人员 创造能力 现有技术

一、引言

根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。发明和实用新型具备创造性是授予其专利权的必要条件之一。

创造性的判断主体，即“本领域的技术人员”，是一个假设的“人”。其出发点之一是为了统一审查标准，避免在授权、确权程序中出现“同案不同判”的情况，保证客观、正确地评判创造性。

根据审查指南第二部分第四章2.4节关于“本领域技术人员”的定义，其具有如下能力：

他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力；如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。

简而言之，本领域技术人员对于所有现有技术都是非常熟悉的，也具有常规实验的能力。这些都是无可厚非的，也是与“现有技术”的定义一脉相承的。

但是该定义进一步规定了“本领域技术人员”“不具有创造能力”。这一句话看似正常，实则含糊不清，因为审查指南并没有进一步解释何为“创造能力”。

“创造能力”是和“创造性”相对应的，“创造能力”的主体应当是人，而“创造性”的主体应当是物，即专利申请。只有有“创造能力”的人才能得出有“创造性”的发明，没有“创造能力”的人也必然做不出有“创造性”的发明。

遗憾的是，由于审查指南没有进一步对“创造能力”进行定义，不同的人对其具有不同的理解。在审查实践中，对创造性的审查仍然具有很大的不确定性。甚至导致事后诸葛亮式的判断方式。

可见，虽然审查指南试图通过引入一个较为熟知的、争议较小的概念(即，不具有创造能力的本领域技术人员)来方便另一看似疑难（即，创造性）的概念的审查，然而，实践中，如同以上分析的那样，引入“假设人”的定义以规范审查标准的努力至少没有想象的那样成功。实际上，由于缺乏对“创造能力”的定义和一致性的认同，因此在实审、复审无效、和诉讼等程序中，关于同一案件的创造性，各方仍经常存在较大分歧，他们往往都以本领域技术人员自居，但得出截然不同的结论。

二、关于创造能力的理解

既然审查指南中没有明确给出“创造能力”的定义,笔者试图参考一般性的文献对其进行探讨。

从词源来看，“创造”一词由来已久。在我国古代《汉书·叙传下》中，即有“创，始造之也”之说。这是历史上最早出现“创造”两字，这其中暗含了初始制造，首次制造的含义。根据《词源》的解释，“创造”，是由两个字组合的，“创”的主要意思是“破坏”和“开创”，“造”的主要含义是“建构”和“成为”。所以“创”和“造”组合在一起，就是突破旧的事物，创建新的事物。

关于创造能力，爱因斯坦认为，想象力比知识更重要。学者约翰逊进一步指出，有创造力就是说，尽可能忘掉学校里所学的东西[2] 。

美国的琳内·莱韦斯克认为“…我们要运用创造力来打破老掉牙的思维框架和模式，寻找新的方法，用于开拓崭新的事业局面[1]。

可见，关于创造能力虽然没有统一的定义，但能达成较为一致的观点是，创造能力意味着打破常规，创建新的事物。

不由想到了一个著名的实验。如果将几只蜜蜂和几只苍蝇同时装进一个玻璃瓶中，然后将瓶子平放，让瓶底朝着窗户，就会看到，蜜蜂不停地想在瓶底上找到出口，一直到它们累死或饿死；而苍蝇则会在不到两分钟之内，穿过另一端的瓶颈逃逸一空。

事实上，蜜蜂由于采蜜经验，得到了这样的认识：出口应该是光线最明亮的地方。所以，它们不停地重复着这种合乎逻辑的行动，直到累死。　　

而苍蝇怠于思考，全然不顾亮光的吸引，四下乱飞，结果误打误撞地碰上了好运气。

笔者以为，本领域技术人员就像蜜蜂一样，熟悉现有技术，对所有现有技术和公知常识烂熟于胸，但他们没有打破常规的能力，所以他们得不到发明创造。相反，只有能够打破常规，违反现有技术，才有可能得到发明创造。

因此，“本领域技术人员”定义中的“创造能力”应当是“打破现有技术的能力”。

三、修改建议

考虑到现有审查指南赋予了本领域技术人员到相近技术领域寻找技术启示的能力，仅仅将“本领域技术人员”定义中的“没有创造能力”解释或修改为“没有打破现有技术的能力”似乎过于简单草率,容易引起“没有打破一种现有技术的能力”的误解,等于变相剥夺了本领域技术人员到相近领域寻找技术启示的能力。更为严谨的做法可能是将“没有创造能力”修改为“没有打破一种现有技术的能力，除非另一种现有技术给出了打破的启示。然而，他们终究没有打破所有现有技术的能力”。即,修改后的本领域技术人员的定义如下：

所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。然而，他没有打破一种现有技术的能力，除非另有一种现有技术给出了打破的技术启示。然而，他们没有打破所有现有技术的能力。

由于在审查指南第二部分第四章3.2.1.1（第173）页解释了技术启示，因此这里没有必要重新对技术启示作出定义。

四、对修改后定义的分析

这一修改的定义只会更有利于统一审查标准，而不会提高或降低创造性的审查标准。以下对其进行详细论述。

根据专利法第22条第3款的规定不管发明还是实用新型，要具有创造性，必须满足两个条件，即突出的实质性特征／实质性特征（根据审查指南第二部分第4章3.2.1的规定,该实质性特征等同于显而易见性）和显著进步／进步。为了简化讨论，以下只讨论发明。

审查指南在第二部分第四章３.２.１.１规定，判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常用三步法进行。在三步法的第一步中，并没有提到本领域技术人员。这是容易理解的，因为第一步的事实认定涉及较少的主观性，即使不引入“本领域技术人员”这个假设的人，也不容易产生较大分歧。相比之下，在第二步和第三步中，多次提到了“本领域技术人员”，反复强调了在判断过程中要站在本领域技术人员的立场上判断显而易见性。

然而，在判断创造性的另一个要件即显著的进步时，审查指南在第二部分第四章3.2.2给出了具有显著的进步的几种情况，再次没有提到本领域技术人员，这就意味着，在判断显著的进步时，并不依赖于，至少没有必要过分依赖于本领域技术人员的定义。这也是容易理解的，因为即使不借助于“假设的人”，在判断显著进步的事实问题上也不太可能产生大的差别。

虽然审查指南在第二部分第四章2.4节记载了“发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行”，但从三步法和显著进步的规定可以看出，引入本领域技术人员的目的主要是用来评价显而易见性。

由这些规定还可以看出，假设本领域技术人员出于各种原因而打破现有技术（严格来说，他已经不再是本领域技术人员），他所建立的新事物也可能因为没有显著的进步而缺乏创造性。

回过头来看，进行上述修改是否改变显而易见性的判断标准呢？答案应该是否定的。

着重关注三步法中的第三步，即显而易见性的判断：

（３）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见

在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。

从此处的规定可以看出，判断显而易见性的关键仍是现有技术中是否存在改进的启示。如果有，则是显而易见的。如果没有，则是非显而易见的。由于修改后的定义并没有剥夺本领域技术人员改进现有技术的愿望和其对现有技术的掌握程度，也没有剥夺他在其他技术领域寻找技术启示和进行常规实验的能力，因此，并没有改变显而易见性的判断标准。

站在修改的本领域技术人员的立场上来重新审视审查指南第2部分第四章３.２.１.２的判断示例，由于区别技术特征在对比文件2中所起到的作用与发明中所起到的作用相同，因此本领域技术人员有动机将其结合。而且，由于不涉及同时打破对比文件1和2的教导，因此专利申请的权利要求保护的内燃机排气阀也不具有创造性。也就是说，即使进行上述修改，仍会得出与审查指南中一致的结论。

进一步来说，如果进行这样的修改，那么还会更容易理解其他授权条件，例如公开充分。

参见专利法第二十六条第三款：

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。

由于本领域技术人员没有打破所有现有技术的能力，而专利申请都声称具有创造性，即是打破所有现有技术得到的结果，那么按照“公开换保护”的基本原则，申请人就应当对其发明内容进行充分的公开，阐明哪些打破现有技术的内容（即与现有技术的区别，往往是发明点所在），以使得本领域技术人员能够实现，而不应对此有所隐瞒，否则就不应得到专利的保护。如果本领域技术人员在专利申请的基础上，考虑了所有现有技术，在不打破所有这些现有技术的情况下仍不能得到本发明，那么发明应当视为公开不充分。

以上已经详细论述了本领域技术人员定义的修改只会使创造性的评价标准更加统一，然而，仍可能引起这样的疑惑：是否只要发明的技术方案不同于所有的现有技术就具有创造性？考虑到我国审查指南中关于显著进步的规定，答案当然是否定的。在一些国家和地区，例如美国和欧洲,创造性几乎等同于非显而易见性。例如，根据《欧洲专利公约》第56条，“若考虑到现有技术一项发明对于本专业技术人员不是显而易见的，应认为具有创造性”。美国专利法第103条规定，“一项专利，如按美国专利法102条规定，与已为人知晓或已有叙述的情况相一致，或者按美国专利法103条（a）款规定，与现有技术间差异甚为微小，以致在该发明完成时对本专业普通技术人员是显而易见的，则不能取得专利。”

而且，采用新的定义，还能较好的解决区别技术特征是否属于公知常识的口水战。笔者审慎地认为，如果审查员经过充分检索，仍不能证明区别技术特征属于公知常识，就不应当赋予本领域技术人员打破所有公知常识的能力，而是应当认为发明具有非显而易见性。这时，如果发明具有显著的进步，就应当接受其创造性。这一新的定义还能更好地与民法框架中的举证原则联系起来。具体来说，审查员的检索工作在一定程度上遵从民法框架中的“谁主张谁举证”的原则，如果审查员经过充分检索，仍不能证明区别技术特征属于公知常识，就应当承担举证不能的后果，即认为发明具有非显而易见性，而不是主观的认为区别技术特征属于公知常识或合理的逻辑分析与有限次的实验就能得到。可见，采用新的定义，能更好地避免审查员犯“事后诸葛亮”的错误。

另一担忧隐隐浮现，如果进行这样的修改，是否会导致与美国在KSR案之前的TSM（教导—启示-动机）类似的判断标准而降低我国的创造性判断标准，等同于捡起了美国专利商标局遗弃的垃圾？答案也是否定的。

美国联邦最高法院在 2007 年 4 月 30 日就 Teleflex vs. KSR 案（以下简称 KSR 案）作出判决，指出本领域普通技术人员也具有普通的创造能力[3]。而且， KSR案之后美国相应地修改了审查指南[4]。然而，如上所述，在美国，创造性等同于非显而易见性，而在中国,创造性等于非显而易见性加上显著的进步。因此，在中国仍未见相应的修改计划。至少就目前而言，现行的审查指南中所定义的本领域技术人员仍没有创造能力，而本文所论述的澄清或修改也只是对于创造能力进行了解释和说明。

五、小结

综上所述，如果对本领域技术人员的定义进行修改，明确本领域技术人员“没有打破一种现有技术的能力，除非另有一种现有技术给出了打破的技术启示。然而，他们没有打破所有现有技术的能力”，那么只会更好地统一审查标准，而不会改变显而易见性和创造性的评判标准。

参考文献：

[1]（德）海纳特著，陈钢林译,《创造力》，工人出版社,1986年02月第1版,第19页。

[2]（美）琳内·莱韦斯克著，《创造力》，黑龙江科学技术出版社，2009.01，第1章第1节第2页。

[3] 尚 颖、李彩芬，《KSR 案后各国家和地区的专利创造性标准发展研究（一）》，法案法务，2014年第6期，66-70页。

[4] 李梅，《KSR案后各国家和地区的专利创造性标准发展研究（二）》，法案法务，2014年第7期，66-70页。