摘要：专利审查指南（2010）第二部分第4章2.2规定：如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。在审查实践中，如果不能正确理解“有限的试验”，那么可能不会得出合理的审查结论。本文试图探讨“有限的试验”的正确含义，并对指南提出修改建议。
一、引言
根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。发明和实用新型具备创造性是授予其专利权的必要条件之一。
创造性的两个基本要件是：1）（突出的）实质性特点和2）（显著的）进步。由于实用新型无需经过创造性的审查即可获得授权，以下以发明为例进行阐述。
相比第二个要件，在第一个要件的判断中更容易产生争议。专利审查指南（2010）第二部分第4章2.2规定：
发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。
二、字面解释
从字面上看，关于“合乎逻辑”的限定范围似乎有三种理解，即：
1） 仅限定“分析”，对“推理”和“有限的试验”无限定作用；
2）限定“分析”和“推理”，对“有限的试验”无限定作用；
3） 对“分析”、“推理”和 “有限的试验”都具有限定作用。
由于“推理”前面没有定语，且此处显然不会涵盖“错误的推理”，因此似乎持有第一种理解的人数不多。更容易引起分歧的可能是第二种和第三种，即“合乎逻辑”对于“有限的试验”到底有无限定作用。
表面看来，答案似乎是显而易见的，因为没有一项发明会是经过无限次的试验得出的。也就是说，“合乎逻辑”对于“有限的试验”应该具有限定作用。
以审查指南第二步第4章4.1中列举的“开拓性发明”的例子，任何一项的发明过程都充满了艰辛与坎坷，但成功之前的试验次数仍是有限的。然而，有限的试验并不能妨碍发明具有创造性。这也是容易理解的，不能因为爱迪生失败了一千多次就发明电灯而认为电灯就是显而易见得到的。
三、案例分析
从以上字面解释来看，似乎“有限的试验”并不难理解。然而，在审查实践中，对于具体案例，要想作出合理的判断，却不一定容易。以下结合两个具体的案例，对这一规定进行进一步的分析和探讨。
以中国专利ZL200980123822.6的第一次审查意见通知书及其答复为例1，审查意见所针对的权利要求1为：
一种包含主体材料和量子自旋缺陷的固态系统，其中所述量子自旋缺陷在室温下具有约300 μs以上的T2，其中所述主体材料包含总氮浓度为约20 ppb以下的单晶CVD金刚石层，其中在由半径约5 μm的圆所限定的区域内单晶金刚石的表面粗糙度Rq为约10 nm以下，所述圆以最接近形成量子自旋缺陷的地方的表面上的点为中心。
审查员在第一次审查意见通知书中认定的权利要求1与对比文件1的区别技术特征是：
权利要求1中还包括所述T2约300 µs以上，所述总氮浓度为约20ppb以下，其中在由半径约5µm的圆所限定的区域内单晶金刚石的表面粗糙度Rq为约10nm以下，所述圆以最接近形成量子自旋缺陷的地方的表面上的点为中心。
审查员认为对于上述区别技术特征，为了使金刚石能够更好满足于自旋电子应用，本领域技术人员通过常规手段进行有限实验，就能够获得具有该区别技术特征的金刚石材料，因此权利要求1不具备创造性。
申请人对此进行了针对性的陈述。具体指出权利要求1中所述的范围完全在对比文件1所公开的值之外。特别是，权利要求1中的室温下的退相干时间T2为300µs，而对比文件1中实现的最高值为仅58µs。这与权利要求1具有将近一个数量级的区别。本领域技术人员根据合理的逻辑，不会改变T2达到一个数量级之多。
审查员经过考虑接受了这样的争辩，并对本发明给予了授权。
然而，在审查实践中，似乎也有观点认为“有限的试验”不受合乎逻辑的限定，只要认为区别技术特征能够通过有限的试验得出，则权利要求不具有创造性。
以某专利申请的复审通知书及其答复为例2，答复复审通知书之后的权利要求1涉及一种生产超低碳钢带材或片材的方法。
合议组认定权利要求1相对于对比文件1存在三个区别技术特征，其中争议最大的区别技术特征是：权利要求1限定了在包含钢包处理的炼钢步骤中产生真空脱气的钢熔体，并限定了脱氧步骤中先测量熔体的实际氧含量，随后加入适量的适合形式的铝，熔体的目标氧活度或溶解的氧含量为至多40ppm。
该特征是答复复审通知书时增加的技术特征，增加的原因是申请人认为对比文件1多次给出与此相反的教导。在答复复通时对此着重进行了陈述，并指出例如在对比文件1第31段公开了“在强化预脱氧步骤之后，必须使氧含量为0.005至小于0.025质量％”（即50≤氧含量＜250ppm）。也就是说，即使对比文件1中的下限都比本发明的上限高出25％之多。
在对比文件1第30段解释了为何应当采用该氧含量范围。理由是：氧化铝夹杂物几乎漂浮，且在脱碳结束时分离，但氧含量保持为大于0.025质量％。因此，必须添加另外的Al以脱氧。然而，如果氧含量控制在小于0.0005质量％，则将会产生大量的氧化铝夹杂物，这难以分离且将会保持在熔体中。显然，这明确教导了不要将氧含量保持低于50ppm。因此，本领域技术人员根据对于对比文件1的理解，将氧含量改变成如权利要求1所述的范围是不合逻辑的。
然而，复审决定中认为，对比文件1公开了加入铝强化脱氧，使溶解氧的含量达到0.005-0.025质量%（不含0.025%），而为了获得更为纯净的产品，本领域技术人员容易想到进一步降低钢液中的氧含量，但过低的氧含量会造成脱氧成本增加，并且生成的脱氧产物过多而不能够充分上浮到渣中除去，为了同时保证钢材产品的氧化物夹杂尽量少，综合考虑上述因素，本领域技术人员容易通过有限的试验确定合适的脱氧水平，例如使得熔体的目标氧活度或溶解的氧含量为至多40ppm，并且权利要求1中限定的40ppm也是本领域可以实现的常规氧含量。最终，合议组维持了驳回决定。
申请人认为，这一决定值得商榷。本领域技术人员在最接近的现有技术的基础上，要得出权利要求1限定的40ppm显然会违反现有技术例如对比文件1的逻辑。
如果以此次复审决定中的逻辑来审视审查指南第二部分第4章6.1的例子，可能会得出如下结论：为了获得更好强度和耐磨性能产品，本领域技术人员容易想到进一步提高碳黑含量，但过高的碳含量会造成成本增加，综合考虑上述因素，本领域技术人员通过有限的试验即可以得出30％的碳黑含量。这显然是不符合审查指南精神的，也证明了复审决定中对于“有限的试验”可能理解不当，即可能采用了上述第2种理解。
四、小结
在发明专利的创造性的判断过程中，突出的实质性特点的判断可谓是重中之重，相比另一要件即“显著的进步”，也更容易引起争议。在很多审查意见中，审查员直接引用专利审查指南（2010）第二部分第4章2.2的规定来评价发明专利申请的创造性。然而，关于该规定中的“合乎逻辑”的理解似乎并不统一。结果，在审查实践中，对同一案件的创造性，经常会产生不同的结论。
笔者认为，在下一次的审查指南的修改中，有必要将上述规定中的“通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”修改为“通过合乎逻辑的分析、合乎逻辑的推理或者合乎逻辑的有限试验”。这样虽然看似稍微罗嗦，但有利于尽可能地统一审查标准，减少人为的主观因素，从而得出更合理的审查结果。
