一、问题的提出

发明或实用新型专利的保护范围由权利要求确定。在发明或实用新型专利审理授权程序中，不大可能要求专利权人将所有可能的实施方案都撰写在权利要求中。为了给予专利权人公平的保护，各国在后续的专利维权阶段中都发展出了自己的等同原则，来适度地有边界地扩张性解释专利权利要求的字面含义，避免侵权人规避专利保护。这样，既能保证专利权利要求的公示性，又能使专利权人得到与其对现有技术做出的贡献相称的专利保护。在德国的专利保护中，同样是适用等同原则来扩张解释专利的保护范围。本文将结合一个具体案例详细介绍德国专利侵权判定中的等同原则适用，同时对中德两国在等同原则适用方面作一对比分析。

二、德国关于等同原则的规定及司法适用

1. 德国关于等同原则的规定

根据《德国专利法》第14条的规定，专利的保护范围由权利要求确定。专利的保护范围既包括权利要求字面内容限定的范围，也延及通过等同的替代手段利用了本发明的思想和目的的保护范围（即等同范围）。

德意志联邦最高法院在多个判例中确立了现行的专利侵权等同原则的适用；具体地，法院依据如下的“三步法”来判定是否通过等同替代手段发生了专利侵权：

1) 本发明所解决的技术问题是否是通过虽然与本专利中要求保护的手段不同、但是以相同的技术效果解决所述技术问题的手段解决的？

2) 本领域技术人员在本专利的优先权日的知识是否能促使他联想上述不同手段具有相同的技术效果？

3) 本领域技术人员联想到上述不同手段的步骤是否遵循本专利的技术教导，使得本领域技术人员会认为上述不同手段具有与本专利解决所述技术问题的技术方案相同的技术效果？

由此可见，在德国专利的等同保护范围可以、也应该延及到与权利要求文字记载实质相同并且本领域技术人员可从权利要求的记载中容易联想到的且遵循专利教导的技术。上述的“三步法”也可归纳为德国专利侵权等同原则的判断标准的三个要素：1）相同效果性、2）联想容易性和3）遵循教导性。

2. 等同原则在德国司法中的适用

从拜仁州高等法院于2016年08月04日的判决6 U 2373/15，我们可以对等同原则在德国司法实践中的适用有更好的了解。

A. 涉案专利的技术方案

涉案专利权人（即原告）拥有涉案专利EP1301361B1（对应的德国同族专利于2007年03月01日公布），其独立权利要求1限定技术方案为：

[a]用于防滑链的张紧装置（1），包括壳体（2）和

[b]操纵件（3），该操纵件具有止动位置和释放位置，在所述止动位置中，能穿过壳体开口拉进壳体（2）中的张紧索能逆着其张紧方向锁止，在所述释放位置中取消所述锁止，

[c]并且所述张紧索在壳体之内连接在沿卷绕方向预紧的卷绕辊（4）上，该卷绕辊以绕其轴线（a）可转动的方式支承，

[d]在所述卷绕辊（4）上设有一个棘轮（5），该棘轮配设有至少一个被弹簧加载的锁定棘爪（6），其特征在于：

[e]设有一个第二棘轮（7）

[f]以及与该第二棘轮相配的被弹簧加载的锁定棘爪（8），并且

[g]这两个棘轮（5、7）不可相对转动地相互连接，

[h]各棘轮（5、7）的锁定方向相反并且

[i]第一棘轮（5）和第二棘轮（7）各自的被弹簧加载的锁定棘爪（6、8）能借助一个共同的操纵件（3）交替地与相配的棘轮嵌接。

参见涉案专利的图2（分解图）和图3（三个位置状态图）所示：

在图3a中，内部棘轮（5）的锁定棘爪（6）与该内部棘轮嵌接，而外部的第二棘轮（7）的锁定棘爪（8）此时由于共同的操纵件（3）的相应位置而与该第二棘轮间隔开并脱开嵌接。各棘轮和卷绕辊被沿顺时针方向锁止不能运动，张紧索可退绕。

而在图3c中示出了相反的情形。此时，第二锁定棘爪（8）嵌接外部的第二棘轮（7），而为内部棘轮（5）而设的锁定棘爪（6）与内部棘轮（5）间隔开距离、脱开嵌接，各棘轮和卷绕辊被沿逆时针方向锁止，张紧索不再能进一步拉出。

B．被控侵权产品

被告在德国销售的被控侵权产品为R. easytop型号的雪地防滑链，该雪地防滑链同样具有张紧装置。该张紧装置能在两个运行状态之间切换。在第一运行状态中，张紧索能逆着自主的卷绕方向被从张紧装置拉出来，该绳索不能被重新拉进去。在第二运行状态中，绳索能自主地卷绕在张紧装置上，该绳索不能被逆着卷绕方向从张紧装置拉出来，其中，一操作杆用于在第一运行状态和第二运行状态之间切换。为了实现该功能，该被控侵权产品的张紧装置具有两个锁定棘爪，这两个锁定棘爪根据操作杆的位置锁止唯一一个棘轮沿一个方向或沿另一个方向的转动。

在第一运行状态中，通过倾斜的齿面和扭力弹簧按压第一锁定棘爪到棘轮的齿部中来锁定棘轮沿逆时针的转动。

在第二运行状态中，通过反转锁定作用来锁定棘轮沿顺时针方向的转动：通过将操作杆向壳体按压，第一锁定棘爪转动离开棘轮，从而第一锁定棘爪不再嵌入棘轮的齿部中，同时第二锁定棘爪与棘轮嵌接。

 

本案争议点在于：被控侵权产品是否以等同方式实施了上述的特征[e]至[i]。

C．原告主张

原告认为：被控侵权产品虽然没有第二棘轮，但是本领域技术人员基于其掌握的基础知识在不付出创造性劳动的情况下容易想到使用仅仅一个棘轮与两个锁定棘爪相结合的方案，实现相同的技术效果：“用于张紧防滑链的张紧索会根据需要沿一个希望的方向释放张紧并且同时沿相反方向锁止（涉案专利说明书第[0006]和[0018]段），以便能够在操作舒适的情况下即使外部条件不利也能良好地调节张紧索从壳体中伸出部分的长度（涉案专利说明书第[0003]和[0004]段）”，从而实现张紧索可相反锁止的可能性和用于切换锁止方向的操纵件的实用操作。

原告还举证了一本德国教科书来证明“具有仅仅一个齿轮和两个锁定棘爪的齿式锁定器”早已经是公知常识。

此外，原告还认为现有技术的操作性差的原因在于遭受污染和结冰的操作杆的操作不实用，这与使用一个或两个棘轮没有任何关系，并且实现本发明的“构造简单并且鲁棒的张紧装置”与使用一个第二棘轮没有关系。

另外，基于涉案专利的从属权利要求4的限定“所述两个棘轮（5、7）一体地由注塑件制成”以及说明书第[0009]段的描述，本专利非但没有舍弃具有仅仅一个棘轮的实施方案，而是包括了具有仅仅一个棘轮的实施方案。

因此，被控侵权产品利用了虽然不同的、但是客观上起相同作用的技术手段解决了本专利的技术问题，因而以等同方式侵犯了涉案专利的专利权。

D．法院查明的事实

拜仁州高等法院通过审理查明：

在涉案专利的现有技术DE29703911U1中描述了一种用于防滑链的张紧装置。在该在先已知的张紧装置中，在壳体的内部中张紧索卷绕在可转动的卷绕滚筒上，该卷绕滚筒在其卷绕方向上通过弹簧预紧。为了沿卷绕方向卷绕张紧索而通过弹簧预紧的卷绕滚筒与一个棘轮不可相对转动地连接。该棘轮配设有一个被弹簧加载的棘爪，该棘爪能经由可从壳体外侧操纵的操纵杆而与棘轮的齿嵌接和脱开嵌接。如果棘爪与棘轮脱开嵌接，则该棘轮被其弹簧的预紧力沿卷绕方向驱动，从而在操纵杆的该位置中能触发张紧索卷绕到卷绕滚筒上。如果棘爪与棘轮的齿嵌接，则通过棘爪与棘轮相互嵌接的齿形，棘轮被沿卷绕方向锁定。

在涉案专利中认为，在污染或结冰情况下可能容易卡住的操纵杆的操作相对不实用是该在先已知的装置的缺点。此外，张紧索从壳体中伸出的部分的长度难以调节（说明书第[0003]）。于是，涉案专利所要解决的技术问题是：发明一种构造简单并且鲁棒的张紧装置（第[0006]段）；此外，该张紧装置也能简单操作并且即使在不利的外部条件下也具有高的操作舒适性（第[0004]段）。

为了解决该技术问题，涉案专利的权利要求提出一种用于滑雪链的张紧装置，该张紧装置具有一个第二棘轮和与该第二棘轮相配的被弹簧加载的锁定棘爪，并且这两个棘轮不可相对转动地相互连接，各棘轮的锁定方向相反并且第一棘轮和第二棘轮各自的被弹簧加载的锁定棘爪能借助一个共同的操纵件交替地与相配的棘轮嵌接。

为了得到两个棘轮（5、7）的不同的锁定方向（特征（f）），这两个棘轮具有倾斜的工作面，参见说明书第[0005]和[0019]段。通过操纵件（3）包围这两个棘轮（5、7）并且第一和第二锁定棘爪（6、8）支承在操纵件（3）之外，实现简单的可操作性（参见说明书第[0010]段）。张紧索能沿其两个运动方向锁止和释放，这还导致高的操作舒适性以及一种简单并且鲁棒的张紧装置（说明书第[0006]段）。

E．等同原则在本案中的适用

拜仁州高等法院认为，依据联邦最高法院的判例，在判断是否侵权时应当按照如下步骤（即“三步法”）适用等同原则。

第一步：被控侵权技术方案中的替代技术手段具有与本专利相同的技术效果——将张紧索沿其中一个希望的方向释放并且同时沿相反方向锁止。在被控侵权产品中：在操作杆抬起时，被扭力弹簧预先加载的第一锁定棘爪通过转动被压入棘轮中，而第二锁定棘爪的自由端部被操作杆的凸起从棘轮抬起。在操作杆这样抬起时，棘轮的倾斜的齿面在棘轮沿顺时针方向转动时克服扭力弹簧的力推开第一锁定棘爪；而在棘轮逆时针转动时，第一锁定棘爪通过倾斜的齿面和扭力弹簧被压入棘轮的齿部中并由此锁定。如果操作杆向壳体翻转，则第一锁定棘爪与棘轮脱开嵌接并且不再施加锁定功能。第二棘爪借助螺旋弹簧被压下并且与棘轮嵌接。在逆时针转动时，棘轮齿部的工作面将第二锁定棘爪克服作用在其上的弹簧力从齿部推开。而顺时针转动被锁定，因为棘轮的齿部的倾斜面不能将第二锁定棘爪推开。

第二步：被控侵权产品中的替代技术手段对于本领域技术人员来说鉴于优先权日的知识是容易想到的功能相同的技术手段。

第三步：本领域技术人员在遵循本专利教导的情况下不会想到使用仅仅一个棘轮代替具有不同锁定方向的两个棘轮来作为与本发明功能相同的技术手段，所以不存在等同侵权。

根据德意志联邦法院的判例，仅当本领域技术人员必须进行的联想到变型手段作为客观上起相同作用的手段之思考必须遵循本专利的内容时，才存在以等同手段侵犯专利权。

本专利教导恰好偏离于在其说明书中引用的现有技术（DE 29703911U1）中已知的使用仅仅一个棘轮的措施，因此利用该措施“单棘轮方案”的实施手段就不是等同的。本领域技术人员从涉案专利说明书第[0005]段得到的启示是，本专利实现发明目的的解决方案在于使用一个第二棘轮（而不是在现有技术中设置的一个棘轮）。在涉案说明书其他部分中突出强调了张紧装置的优点，尤其是在构造简单方面，在该张紧装置中具有相反锁定方向的两个棘轮分别配设有一个被弹簧加载的锁定棘爪（参见说明书第[0006]段）。本专利权利要求以及说明书决定性地适用于使用两个以确定方式构造的棘轮。

因此，本领域技术人员不会认为被控侵权产品中的仅仅一个棘轮和两个锁定棘爪的替代手段与本专利权利要求1中的特征（e）-（i）等同。被控侵权产品未落入本专利权利要求的保护范围之内。

三、中德专利侵权判定中等同原则适用的比较

1. 我国关于等同原则的基本规定

在我国，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条规定：

专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。

等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

可见，在我国进行等同侵权判定时需要判断：被控侵权对象中的特征是否与专利权利要求中的特征是基本相同的手段、实现基本相同的功能并达到基本相同的效果，并且是否能够被本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就联想到。这通常简称为等同侵权判定的“三基本、一无需”条件。

2. 中德等同原则适用的比较

对于德国“防滑链的张紧装置”一案，按照中国等同侵权判定的“三基本、一无需”原则，由于涉案专利所基于的现有技术（DE 29703911U1）公开了具有一个锁定棘爪和一个棘轮的张紧装置，涉案专利要解决的技术问题是，改进在污染或结冰情况下可能容易卡住的操纵杆的不实用的操作并提供一种构造简单、可简单操作并且在外部条件不利的情况下操作舒适性高的张紧装置，权利要求1为此而采用的技术手段是权利要求1特征部分中的特征（e）-（i），这些特征是区别于该在先已知的现有技术的区别技术特征（参见权利要求1和说明书第[0003]至[0006]的描述），所以本领域技术人员可确定，锁定棘爪和棘轮的数量对于涉案专利是至关重要的。因此，被控侵权产品中的相应技术手段与涉案专利权利要求1中的特征（e）-（i）不属于“基本相同的手段”，进而不满足“三基本、一无需”的条件。所以，被控侵权产品未以等同方式侵犯涉案专利的专利权。

综上所述，在中国和德国等同侵权判定中，对于“等同特征”都要求实现（基本）相同的功能、达到基本相同的效果并且无需经过创造性劳动就能够联想到。在中国“无需经过创造性劳动”的判定时间点可扩展到被诉侵权行为发生时，而在德国限于专利的申请日（有优先权的，指优先权日）。

虽然在德国等同侵权判定实践中等同技术手段可以不同于专利中的技术手段，看似要求低于中国实践中的“基本相同的手段”，但在德国还要求本领域技术人员联想到该不同技术手段的步骤要遵循专利的技术教导。在这一步中需要整体考虑专利的技术方案，包括本专利的现有技术、所要解决的技术问题、给出的技术教导等。只有遵循了本专利技术教导的不同技术手段才有可能被认定为等同手段。

四、结语

由此可见，中德两国对于“等同特征”的判定原则都体现了要综合考量技术方案的技术问题、功能和效果并且无需经过创造性劳动，从而既能使专利权人获得与其发明对现有技术做出的贡献相称的保护，又防止专利权人不合理地扩大保护范围、滥用专利权。

 

参考文献:

1．《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015）

2．《Geistiges Eigentum》 Ludwig-Maximilians-Universität München（2016）

3．《OLG München, Urteil v 04.08.2016- 6 U 2373/15》 （2016）

4．《EP1301361B1》 （2017年01月03日）

5．《DE29703911U1》 （1997年5月28日）