摘要：专利资产证券化是资产证券化的一种创新，它丰富了资产证券化的基础资产范围。但是，由于专利市场价值天然的不确定性和不易预见性，使得在专利证券化的活动中难以对专利的价值进行准确的评估。本文从专利的特殊性、收益方面、风险方面和专利池的构建这四个方面论证了专利代理师在专利证券化工作中的必要性。
关键词：资产证券化；专利证券化；专利代理师
一、引言
当今世界，各国都在强调创新对于经济发展的作用。知识产权战略的提出与实施，对于国家而言，无疑对转变经济发展方式、提升国际竞争力具有重大战略意义。
但是，从整体来看，专利的价值变现并不理想。一方面，由于专利收益获取的期限较长，影响专利价值的不确定因素较多，作为现代企业重要无形资产的专利在现实中并未能充分发挥作用，一大批专利由于企业资金匮乏而无法实施而处于“沉睡”状态；另一方面，许多拥有专利的中小企业由于难以尽快收回研发成本，并获取从事进一步科研开发工作的资金支持，从而制约了后期专利的研发。客观上，受限于企业规模及信用级别，科技型中小企业既难以通过传统的间接融资获取银行贷款，也无法冒着丧失控制权的风险通过股权融资获取资金，资金短缺已经成为制约科技型中小企业发展和科技成果转化的关键因素。如何改善科技型中小企业的融资条件，进一步促进知识产权的运用和保护，提升企业创新能力，成为一项重要课题。
二、专利证券化概述
专利资产证券化是资产证券化(Asset Securitization)的一种创新，它丰富了资产证券化的基础资产范围，对专利证券化的研究理所当然地离不开对资产证券化本身的理解。正如亨利·考夫曼所说：“资产证券化很可能是现代金融中影响最为深远的发展，它改变了金融市场的性质以及市场行为的特点，堪称造就了当代金融史上最有影响和最有前途的变革。”资产证券化通过结构化安排把能产生可预测现金流的资产转变为证券，将基础资产的收益和风险转移给特殊目的载体（SPV, Special Purpose Vehicle），再通过SPV发行的资产支持证券完成收益和风险的再分割，最后由基础资产未来可产生的现金流对证券进行偿付。【1】
三、专利证券化的特殊性
由于专利市场价值天然的不确定性和不易预见性，使得在专利证券化的活动中难以对专利的价值进行准确的评估，主要是因为在对专利价值进行评估的过程中，对于专利未来实际产生的现金流难以准确确定。
专利的基础是技术方案，从技术的角度而言，专利的价值大小受到以下技术性因素的影响：替代性、先进性、创新性、成熟度、实用性、防御性、垄断性。【2】这些技术性因素从多层次、不同的维度影响着专利的价值，专利的创造性意味着其独特性，加上技术的更新换代以及法律上对专利权期限的限制，专利证券化基础资产的未来收益虽能预见却难以准确预测。【3】技术进步会使已经授权的专利的价值降低，而且，专利权所还可能面临着被宣告无效、或者陷入侵权诉讼等法律风险，这些问题可能都会在未来产生，而未来本身就是不确定的，所以，专利的价值从授权之日起就与不确定性相伴。
四、专利代理师在对基础资产进行价值评估中的作用
在以往的认知中，认为由于专利证券化过程复杂、专业性强，因此，需要证券公司、信托公司等金融机构通过设立SPV从事证券化业务的开展，而且，还需要信用评级机构、会计师事务所、法律服务机构等众多金融服务机构的共同参与。但是，在其中鲜有提到专利代理机构中的专利代理师在对作为基础资产的专利进行价值评估的作用。
对于待证券化的专利进行价值评估，是专利证券化中最基础的工作，但是，由于专利的特殊性，笔者认为专利代理师对该项工作的参与必不可少，理由如下。
（1）关于专利的特殊性
专利包括发明、实用新型与外观设计三种类型。专利法（2020）第二条中明确规定有“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”
以发明或者实用新型专利为例，其是将用于解决技术问题的技术方案以法律文件的形式进行表达，由此获得法律上的保护。如专利法（2020）第六十四条中所记载的那样，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征，技术特征可以是构成发明或者实用新型技术方案的组成要素，也可以是要素之间的相互关系。即，发明或者实用新型的说明书用于记载解决技术问题的技术方案，权利要求书以法律文件的形式明确要求自己的保护范围是什么。
这里面就涉及到对权利要求书的评价问题。有的时候，技术方案非常好，但是，权利要求书的撰写并不好，导致获得的保护范围非常窄。或者，在权利要求书中，对权利要求的结构设计过于简单，没有以倒宝塔的形式逐级设置权利要求的范围，导致一旦被无效时，没有办法逐级缩减范围进行防御，而导致保护范围断崖式缩小或者完全被无效。
在以往的专利证券化估值主体中，虽然有法律事务所作为评估的主体之一，但是，法律事务所的律师绝大多数都是文科背景出身。与此不同的是，专利代理师必须是技术背景出身，并且还需要掌握相当的法律知识、通过专利代理师考试才能有资格从事专利代理行业，因此，专利代理师天然具备技术背景和法律背景。这种情况下，专利代理师对技术方案的理解可以更为深入，并且对权利要求书的概括是否合理也可以给出更准确的评价。
（2）关于收益评估方面
专利法（2020）第十一条明确规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
因此，对外许可，是专利权人通过专利获得收益的一种方式。专利的价值主要取决于未来能够带来多大的收益，这是其与不动产等有形资产价值评估的不同点之一。不动产等有形资产可以根据现在的市场行情或者其制造成本来评估其价值，但是，专利法（2020）第二十二条规定了专利授权最重要的实质性条件，即新颖性、创造性和实用性，所以，从法律上来看，被授权的专利必须是独一无二的，因此，很难找到同样的情况作为参考，这就导致难以使用市场法对其现在的价值进行评估。
再者，专利的基础是技术方案，其保护范围是带有法律属性的权利要求书，这样，对于专利未来的收益性，就需要从技术和法律两个维度对专利的价值进行评估。
从技术的角度来看，技术本身具有迭代性，如果是基础性的技术方案，在一定时期内被更迭的可能性会比较小，反之，如果是应用性的技术方案，在一定时期内被更迭的可能性就会很大。而且，在不同的技术领域中，技术的更迭速度也不一样，例如在通信的领域，技术的更迭速度非常快，但是，如果是在药学这样的领域中，基础化合物的更迭速度非常缓慢，所以才会有药品专利的保护期限延长这样的需求。
从法律的角度来看，一个好的权利要求书的保护范围应该是适当的，既不会对技术方案的范围概括的过大，也不会对技术方案的范围概括的过小。如果过大，则会把现有技术囊括进来，导致将来被无效的风险。如果概括的过小，则没有将本发明对现有技术的贡献完全囊括，其他人容易利用这个漏洞绕过权利要求书的保护范围，导致专利权人的应有利益受到损失。
专利代理师具备技术和法律的双重背景，对于专利的价值的判断具有天然的优势。
（3）关于风险评估方面
专利法（2020）第四十五条明确规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。并且，专利法（2020）第四十七条明确规定：宣告无效的专利权视为自始即不存在。
由此可以看出，即使专利获得授权以后，也是时刻处于风险之中。因为任何人都可以在任何时候，不受次数限制地对授权专利提出无效请求。如果授权专利被宣告无效，则该专利的权利视为自始不存在。所以，这种风险的不确定性，也是专利证券化难以顺利展开的重要原因之一。
为此，在专利进行证券化之前，有必要先对作为基础资产的专利的稳定性进行分析，该项工作需要先进行大量的检索，以确保不存在否定该专利新颖性的现有技术。另外，在无效程序中，缺乏创造性是常用的理由之一。对于创造性的评价，核心点在于现有技术中有无存在技术启示，使得本领域技术人员有动机对最接近的现有技术做出改进以获得本发明。这项工作的判断需要有大量实务经验的专利代理师来进行。再者，对于其他常用的无效理由，如说明书公开不充分、权利要求书得不到说明书的支持等等，都需要人为的主观因素对其进行判断，因此，如果不是具备大量实务经验的专利代理师进行评价，则专利的稳定性方面存在很大的风险。
另外，已经授权的专利权也还是存在侵权风险。即，专利权人获得专利权之后，并不必然意味着自己可以随便使用自己的专利。因为专利权的本质是排他权，即，限制别人使用自己技术方案的权利。但是，如果自己的技术方案也落入了别人的专利权保护范围，则自己对专利的实施也属于对他人的侵权。
这种情况下，就需要提前对作为基础资产的专利的侵权风险进行调查，具体而言，需要事先进行FTO操作。FTO（Freedom To Operate）一般称为自由实施，指的是实施人在不侵犯他人专利权的前提下，对其技术自由地进行使用和开发。
如果没有侵犯别人的专利，这当然是最好的情况。如果发现有存在侵犯别人专利的风险，那么需要考虑三种情况。第一种情况，经过与对方协商，对方给予实施许可，但需要支付相应的对价。第二种情况，经过与对方协商，与对方达成交叉许可的协议。第三种情况，对方不给予实施许可，此时，就应该考虑更换作为基础资产的专利，免得将来落入侵权判定的风险之中。
在专利稳定性分析和FTO操作中，专利代理师都富有大量的实务经验，通过在风险评估中发挥所长，能够为疏通专利证券化中的痛点做出自己的贡献。
（4）关于专利池的构建
专利证券化中的资产池实质上是将具有一定特征的资产集聚成较大规模，以通过科学的资产组合机制实现稳定收益、分散风险的效果，国外也是在专利证券化的过程中摸索出了构建资产池作为专利证券化现金流的支撑这一实际经验。
如果仅依靠一项专利许可来实施证券化，则风险未免过大，因为一旦该专利被无效，该专利证券化中的基础资产就不复存在，因此需要构建专利池，从而避免专利证券化的开展过于依赖单一专利。【4】对于专利池而言，即使其中某项基础资产被宣告无效或者陷入侵权风险之中，专利池中的其他资产就可以起到缓冲的作用，继续作为基础资产来提供现金流支持。专利池的质量决定了所发行资产证券的质量，如果专利池的质量不好，则会影响现金流的产生以及招致较大的法律风险，因此，专利池的构建是专利证券化的关键步骤。【5】
对于专利池的结构，可以是以一个基础专利为核心，按照技术应用程度在其外围逐级布置应用专利而形成专利群，并且，可以以多个这样的专利群进行组合，从而构成一个能够实现对冲作用的专利池。【6-7】在这一过程中，要根据技术、法律、经济和权利期限等多个方面进行综合考量。【8】
五、结语
专利资产证券化作为一种金融创新，必然面临着重重的阻碍。如何有效地实现创新能力向金融市场的变现，对于缓解专精特新企业资金缺乏的局面以及经济建设具有重要意义。
专利本身具备技术和法律的双重属性，技术价值是根本基础，法律价值是前提保障，通过从技术方面和法律方面的双重考虑，最终实现专利的经济价值是专利证券化的目的。专利代理师具备技术背景，并且还有相应的法律素养，在今后的专利证券化中，为解决专利收益评估难以及排查专利风险这样的痛点，可以做出自己的贡献。
参考文献：
1. 武汉大学深圳研究院课题组: 深圳市实施专利证券化可行性研究, 深圳市2013年软科学研究项目, 2014年1月31日.
2. 程文婷：《专利资产的价值评估》，《电子知识产权》，2011年第8期.
3. Lisa M. Fairfax, "When You Wish Upon a Star: Explaining the Growth of Royalty一Backed Securitization"，Columbia Business Law Review, 1999.
4. John S.Hillery.Securitization of Intellectual Property:Recent Trends from the United States, Washington CORE, 2004(3). p.19.
5.吴凯杰.专利代理师制度改革的法律思考[J].山西省政法管理干部学院学报,2020,33(01):68-71.
6.中华全国专利代理师协会专题学习锦集[J].专利代理,2021(03):113.
7.刘奇. 专利证券化涉及的专利组合价值评估研究[D].重庆理工大学,2018.
8.柴鑫慧.基于复杂网络的专利证券化风险分析与对策[J].区域金融研究,2021(12):57-64.
