一．背景
根据中国互联网络信息中心于2011年7月19日发布的《第28次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2011年6月底，中国共有4.85亿网民，其中，搜索引擎用户3.86亿。搜索引擎目前为网民使用最多的互联网服务。搜索引擎不仅为人们获取知识和信息提供了巨大的便利，也为企业，特别是中小企业，提供了廉价、快捷的营销渠道。
搜索引擎运营商（以下简称“搜索引擎”）的主要赢利模式为提供关键词广告（Keyword Advertising）。全球最大搜索引擎谷歌的关键词广告（Google AdWords）的操作模式为：
1．广告主自行选择一个关键词。
2．广告主与搜索引擎就关键词广告达成协议。
3．在搜索结果的顶部以及屏幕右侧提供与广告主网站的链接，称为赞助商链接（sponsored links）。赞助商链接一般以特定颜色为背景，以区别于通过运算而得到的自然搜索结果（natural results）。
4．广告主按赞助商链接的点击次数向搜索引擎付费。
全球最大中文搜索引擎百度的关键词广告操作模式原采取“竞价排名”的方式，即广告主付费越多，其网站链接在搜索结果中的排名越靠前。目前，百度的关键词广告业务称为“百度推广”，其操作模式与谷歌的关键词广告操作模式基本相同。
二．与搜索引擎关键词广告相关的商标侵权诉讼案例
目前，全国法院已经做出了几个与搜索引擎关键词广告相关的商标侵权诉讼判决，对搜索引擎和广告主商标侵权责任的承担进行了有益的探讨。
案例1: 上海大众交通公司等诉百度
基本案情：
1．上海大众交通公司为注册商标“大众”的注册人，排他许可给上海大众搬场物流有限公司。
2．“大众”曾被认定为上海市著名商标。
3．上海大众交通公司发现，将“上海大众搬场物流有限公司”作为搜索词输入百度进行搜索，所得搜索结果有13个网站链接指向其竞争对手的网站。
4．在这些网站的显著位置，使用了“上海大众搬场物流有限公司”或“大众搬场”字样。
5．2007年5月，上海大众交通公司、上海大众搬场物流有限公司诉百度商标侵权。
6．2008年6月，上海市第二中级人民法院判决百度承担共同侵权责任。
判决要点：
1．这些接受“竞价排名”服务的网站未经原告许可，在网页显著位置突出使用“上海大众搬场物流有限公司”或者“大众搬场”等字样，使相关公众产生了误认，构成商标侵权。
2．没有证据证明百度有为这些网站实施侵权行为提供便利的主观故意，因此百度没有直接实施商标侵权行为。
3．百度有义务也有条件审查使用选定关键词的合法性。在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能性时，百度没有采取相应的审查措施，未尽合理的注意义务，主观上存在过错，客观上帮助这些网站实施了商标侵权行为，应承担连带民事责任。
案例2: 广东台山港益电器公司诉谷翔等
基本案情：
1．广东台山港益电器公司（以下简称“港益公司”）为注册商标“绿岛风Nedfon”的注册人。
2．港益公司发现，将“绿岛风”作为搜索词输入谷歌进行搜索，搜索结果有一个赞助商链接指向其竞争对手第三电器厂的网站。
3．2007年8月，港益公司诉谷歌在中国的运营主体北京谷翔信息技术有限公司（以下简称“谷翔公司”）和第三电器厂商标侵权。
4．2008年5月，广州白云区法院判决第三电器厂承担商标侵权责任，谷翔公司不承担商标侵权责任。
5．2009年1月，广州市中级法院做出二审判决，判决谷翔公司与第三电器厂承担共同侵权责任。
一审判决要点：
谷翔公司对第三电器厂的网络信息不具备编辑控制能力，对该网络信息的合法性没有监控义务，且在诉讼过程中已及时停止了对第三电器厂提供关键词广告服务，因此，谷翔公司不构成共同侵权。
二审判决要点：
关键词广告服务系一种新型的网络广告，根据广告法及民法通则相关规定，谷翔公司因未尽审查义务，客观上对广州第三电器厂的商标侵权行为提供了帮助，“应当负连带责任”。
三．广告主商标侵权责任的认定
在两个判决中，法院认定将与他人注册商标相同或包含他人注册商标的词作为关键词构成商标侵权。在大众搬场诉百度案中，法院认定提供与注册商标指定服务相同服务的网站构成商标侵权。在港益公司诉谷翔案中，不清楚第三电器厂网站是否提供了侵犯原告注册商标“绿岛风”商标权利的产品。如果第三电器厂网站并没有提供侵犯原告注册商标“绿岛风”商标权利的产品，选择关键词行为本身是否构成侵权？
商标法第52条通过列举方式定义了商标侵权行为。根据该条第1款，未经商标注册人的许可，在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标为侵权行为。而该条列举的其他商标侵权行为，均为在此行为基础之上衍生而来，因此，在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标为商标侵权行为的基本形态。根据我国现行商标法，将一个商标使用在具体的商品或服务上，是判断商标侵权行为是否发生的前提。脱离具体的商品或服务，就不存在商标侵权行为。
广告主选择的关键词与他人的注册商标相同或近似时，并不足以认定商标侵权成立。必须考察广告主网站所提供的商品或服务的内容，来认定广告主商标侵权责任。为此，在广告主选择的关键词与他人的注册商标相同或近似时，区分下面不同情况来认定广告主的商标侵权责任。
1. 广告主的网站提供侵权商品/服务
根据商标法第52条第2款，在互联网上提供侵权商品/服务构成商标侵权。在广告主网站提供侵犯他人商标权的商品或者服务的情况下，将与他人注册商标相同或近似的词作为关键词为其实施侵权行为的一个步骤，因此，在这种情况下，广告主应当承担商标侵权责任。
在广告主网站提供侵权商品/服务的情况下，广告主与商标权人为同业竞争者。将他人的注册商标作为关键词，试图不正当地利用他人商标的商誉，是一种典型的不正当竞争行为。因此，这种情况下，选择与他人注册商标相同或近似的词作为关键词同时构成不正当竞争。
2. 广告主的网站不提供侵权商品/服务
美国在互联网上保护商标权的司法实践中，发展了所谓“初步利益混淆”（initial-interest confusion）理论。根据该理论，将他人的商标使用在域名、元标记和搜索引擎关键词广告中，虽然访问相关网站的人会很快意识到，他正在访问的网站不是他想访问的网站，但他已经被“初步”混淆。
在美国的商标法中，混淆的可能性（likelihood of confusion）是判断商标侵权是否成立的关键。在虚拟世界就商品或服务的来源产生混淆的机制不同于在现实世界产生混淆的机制，因此，为在虚拟世界适用一百多年前制定的商标法来保护商标权利，美国法院在实践中发展并不断完善其混淆理论。
中国的商标法没有采用“混淆的可能性”这样抽象的概念定义商标侵权，而是通过列举的方式定义商标侵权。虽然商标法第52条第5款提供了兜底条款，但在没有明确的法规性文件对此做出有法律效力的解释的情况下，法院应谨慎适用该条，不可随意扩大侵权责任承担人的范围，更不可在司法实践中直接适用“初步利益混淆”理论。
依我国现行商标法，如果广告主网站不提供侵权商品/服务，就不存在商标侵权。如果广告主与商标权人为同业竞争者，应考察广告主在将与他人注册商标相同或近似的词作为搜索引擎关键词广告的关键词时，是否有不正当地利用他人商标商誉的主观故意，如果有，则构成不正当竞争。
在考察广告主是否有主观故意时，应考察相关注册商标的显著性。如果注册商标的显著性不强，广告主可以“合理使用”为抗辩。
在“史三八医院诉伊美尔医院和百度”一案中，朝阳法院认定广告主的行为构成不正当竞争，却判决搜索引擎百度与广告主共同赔偿原告经济损失。理由是“竞价排名服务”能直接为经营者带来商业利益，同时也在搜索结果中加入了人工干预因素，因此这种服务不能完全等同于搜索引擎网站进行的自然搜索。百度主观上存在过错，客观上帮助了伊美尔美容院实施了不正当竞争行为，应当与伊美尔美容院共同承担法律责任。
不正当竞争的行为主体一定是同业竞争者。显然，百度与原告史三八医院不是同业竞争者，与伊美尔美容院共同承担赔偿责任是否于法有据？
因此，如果广告主的行为构成不正当竞争而非商标侵权，则搜索引擎不应当承担任何赔偿责任。
四．搜索引擎运营商商标侵权责任的认定
在上述两个案例中，法院虽没有认定搜索引擎应承担直接商标侵权责任，但认定搜索引擎有义务审查选定关键词的合法性，如未尽审查义务“主观上存在过错，客观上帮助这些网站实施了商标侵权行为”。
1．侵权责任还是共同侵权责任？
根据商标法第52条第5款，商标法实施条例对商标法第52条列举的商标侵权行为进行了补充。根据商标法实施条例第50条第2款，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属商标侵权行为。
将为直接侵权人提供仓储、运输、邮寄、隐匿等帮助的共同侵权行为定义为侵权行为，其意图在于加大对商标权的保护力度。因为一旦认定侵权行为成立，实体方面，侵权行为人应独立地承担权利人的全部损失；程序方面，无需将直接侵权人列为共同被告。因为共同侵权诉讼应为必要共同诉讼，应将共同侵权人列为共同被告。
适用该条的充要条件是有侵犯他人注册商标专用权的直接侵权行为发生，共同侵权行为人具有为这种直接侵权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的主观故意。因此，如果有证据证明搜索引擎确实故意帮助广告主实施侵权，而广告主又确实在其网站中提供侵权商品/服务，搜索引擎应承担商标侵权责任而不是共同侵权责任。
2．承担知识产权共同侵权责任的要件
根据民法通则第130 条，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第148 条，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。侵权责任法第9条采用了与此基本相同的表述。
显然，“教唆”一定是带有主观意图的行为，但“帮助”是否是带有主观意图的行为？在民事侵权（Torts）中，共同侵权人之间存在“意思联络”是认定共同侵权成立的前提。但在知识产权侵权（Infringement）中，共同侵权人之间存在“意思联络”是否是认定共同侵权成立的前提？
根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。这是在中国的法律规范中第一次定义专利共同侵权的概念。根据这个定义，确认共同侵权人间的意思联络是承担共同侵权责任的前提。虽然商标侵权与专利侵权在很多方面存在不同，但这个司法解释对商标共同侵权责任的认定是有借鉴意义的。
在 Inwood Laboratories v. Ives Laboratories (1982)一案中，美国最高法院认为，只有在故意诱导他人实施商标侵权，或者在明知或应知购买者进行商标侵权的情况下，继续向该购买者提供某种产品的情况下，被告才承担共同侵权责任。
3．搜索引擎运营商对关键词进行合法性审查的义务
搜索引擎是否有法定的义务对广告主所选择的关键词进行合法性审查是认定其是否应当承担侵权责任的关键。
我国商标法为生产或经营者设定了不侵犯他人注册商标权的义务，也设定了不故意为侵犯他人注册商标权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等服务的义务，但没有为任何人设定通过积极作为来防止或者制止侵权行为发生的义务。
广告法为广告经营者设定了审查广告内容的义务。广告法第27条规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。
搜索引擎关键词广告是否应当受广告法的调整？网络广告有其不同于传统广告的特性，例如，搜索引擎关键词广告提供的是广告主网站的链接，而不直接提供任何商品/服务信息。因此，这是一个值得探讨的问题。
广告法为广告发布者设定了两个义务：查验有关证明文件，例如，如果在商品广告中标明注册商标的，应当查验商标注册证；核实广告内容，以保证广告内容真实。广告发布者对广告内容的核实，应当限制在合理、可行的范围内，仅对广告内容的真实性进行适度的表观审查。广告法并没有为广告发布者设定超出其能力范围的全面审查合法性的义务。
即使搜索引擎关键词广告应当受广告法的调整，搜索引擎也不应当承担对广告主所选择的关键词进行合法性审查的义务。如果要搜索引擎承担这个义务，他是否要承担审查广告主网站全部内容的义务？除依商标法进行审查，他是否要承担保证关键词以及广告主网站内容不违反国家任何法律法规的义务？
即使搜索引擎应当对广告内容的合法性承担无限的审查义务，搜索引擎没有尽到其审查义务，应承担广告法规定的未尽审查义务而应承担的法律责任，而不是商标侵权的责任。
如前所述，法院不可随意扩大侵权责任承担人的范围。如果一个提供链接服务的技术中立的搜索引擎运营商要承担通过积极作为来防止或者制止侵权行为发生的义务，那么，是否要所有以赢利为目的提供商品销售、仓储、运输等服务的企业也承担相同的义务？根据商标法第56条，即使销售了侵权商品，如果不知道销售的是侵权商品，能证明商品通过合法渠道取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。也就是说，销售商并不承担通过积极作为来防止或者制止侵权行为发生的义务。
4．搜索引擎运营商对关键词进行合法性审查的能力
事实上，搜索引擎也没有能力对广告主选择的关键词进行合法性审查。可从以下几个方面来分析：
（一）商标的相似和商品/服务的类似
如前所述，商标侵权行为的基本形态是在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。因此，应从商标和商品两个方面来判断商标侵权是否成立。目前，我国有效的注册商标有四百多万，从商标和商品两个方面来判断一个关键词是否侵权，需要丰富的专业经验。另外，按目前搜索引擎关键词广告的操作模式，在广告主选择一个关键词时，搜索引擎并不知道广告主网站所提供的商品或服务的内容。
（二）商标注册法律状态的不确定性
关键词广告合同成立时，可能没有人对其享有商标权，而关键词广告成立后的任何时候，都可能有人对关键词获得商标注册。即使对注册商标而言，也可能被撤销、放弃。如果搜索引擎承担审查义务，其审查义务限于关键词广告合同成立这一时间点，还是要在整个关键词广告合同成立期间延续？
（三）驰名商标的不确定性
有人主张，搜索引擎只对驰名商标承担审查义务，而对普通商标不承担审查义务。
根据我国现行商标法律制度，驰名商标的司法或行政认定均遵循个案认定、个案有效的原则。因此，不存在具有普遍法律效力的驰名商标。一个商标，随时可能被商标局、商标评审委员会和全国各地的法院认定为驰名商标，我国也没有统一发布认定的驰名商标名录的机制。因此，搜索引擎根本无法动态地对认定的驰名商标履行审查义务。况且，我国商标法不但保护注册的驰名商标，还为未注册驰名商标提供保护。对未注册驰名商标，更没有任何检索途径。我国商标法对注册的驰名商标提供延伸到非类似商品上的保护。至于驰名商标延伸保护的商品范围，则具有极大的不确定性。因此，要搜索引擎承担对驰名商标的审查义务，是个不可能完成的任务。
四．搜索引擎运营商商标侵权责任的认定
将与他人注册商标相同或相似的词作为关键词的广告主在其网站提供侵权商品/服务，应承担商标侵权责任，其选择行为同时构成不正当竞争。在广告主网站不提供侵权商品/服务的情况下，如果广告主与商标权人为同业竞争者，且有不正当地利用他人商标商誉的主观故意，则构成不正当竞争。
搜索引擎运营商在关键词广告中不承担商标侵权责任，除非故意通过关键词广告帮助广告主实施在其网站提供侵权商品/服务的侵权行为。
侵权责任法第36条为制止网络侵权提供了指导性原则。该条采用了在《信息网络传播权保护条例》中已经采用的“避风港原则”，即网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
具体到搜索引擎关键词广告，搜索引擎运营商在接到商标权利人的通知后，如立即断开关键词广告链接，就不承担侵权责任。
