在商标申请中，中外文商标由于相互引证而被驳回的情况屡见不鲜。中外文商标构成近似的主要原因是含义构成近似。由于中国消费者的母语为汉语，中外文商标含义近似的判断有着其特殊之处。本文主要探讨驳回复审案件中中外文商标含义近似判断中的几个常用考量因素。

我国《商标法》没有对“商标近似”进行定义，根据《商标审理和审查标准》以及相关的司法解释，商标近似主要指申请商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。判断商标近似，应以相关公众的一般注意力为准，并适当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第 6 条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据中国境内相关公众的通常认识，审查判断诉争外文商标是否具有显著特征。”

有学者认为，对于外文商标的保护范围，总的原则应该具体结合商标在保护国的认知程度来确定，外文商标有含义的，一般保护其意译，但以该含义为一般公众或相关公众知晓为限。事实上，如果商标具有的不是一般公众熟知的含义，那么相关公众则不会从商标联想到其含义，也不可能存在将含义混淆的可能。因此，对于外文商标而言，其含义应当根据中国境内相关公众的通常认识予以判断。

因此，在对比中外文文字商标的含义是否构成近似时，可以从以下几个因素进行考量：

1. 中外文商标文字是否构成相互唯一对应的翻译。对这一点，应从两个角度加以判断，即既考察外文词汇的中文翻译，亦考察中文文字的外文翻译。首先，外文商标文字是否具有多种翻译形式，其最高频的中文翻译是否对应为中文商标构成词汇；其次，中文商标文字翻译成外文时，是否有多种翻译形式，其中最直接、最常用的翻译是否为外文商标构成词汇。这种对应翻译的路径可以如下图所示：

显然，二者重合的部分含义可以视为构成对应翻译，易于引起混淆。但是，如果落在这个范围之外的区域，判断是否构成混淆还应同时考虑其他因素，因为这部分引起相互联想的可能性越往外延越降低，其共存引起混淆的可能性也随之降低。如果两者不能引起互相联想，混淆的可能性就非常小，不应认定为构成混淆性近似。例如在第13988282号“漫游宝”商标驳回复审案件中，法院综合考虑申请商标中“漫游”与引证商标“RAMBLE”各自具有的多重含义、二者翻译的对应程度等因素，认定“漫游”与“RAMBLE”并未构成混淆性近似，而核准申请商标的注册。此外，在第14617251号“活灵魂ALMAVIVA”商标驳回复审一案中，“灵魂”与引证商标“PSYCHE”并非唯一对应翻译亦作为裁判的考量因素之一。

判断含义是否构成唯一对应翻译，举证时可以考虑相关词典的翻译。目前由于在线词典易于编辑以及规范审核的程序缺失，从在线词典获得的解释一般不够严谨。因此，除了在线词典的翻译，当事人在举证时，应该考虑比较权威的中外文词典及相关的工具书。此外，外文词汇在外文词典中的解释也应作为举证的内容之一。

2. 中外文词汇本身或者对应翻译的语言学特征是否近似。即使含义相近的中文词汇，二者的共存也不一定会引起混淆。因为词汇本身的语言学特征使得词汇之间给人以不同的印象与体会，这种不同的印象与体会足以造成两词汇之间的区分，使得其共存不会引起混淆与误认。这种分析可以从考察词汇的理性意义与色彩意义来区别。理性意义的区分包括意义的轻重，如开心、狂喜，意义的范围，如天气、气候，感情色彩的不同，如感情色彩“憨厚”与“傻愣”；语体色彩，如“物品”与“东西”等。此外，对一些词汇的分析，还可以从其反义词来分析，例如：简单——复杂，以及简陋——奢华，可以看出简单与简陋的区别。这些语言学特征的区别，使得两个词汇给消费者的整体印象有着明显的区别，其共存不会引起混淆误认。《商标审查与审理标准》列举了如下不构成近似的例子：“不二”与“唯一”、“开心树”与“快乐树”等。这些词汇虽然含比较相近，但由于存在语言学特征等方面的区别，其共存不会引起混淆，从而认定为未构成近似。

3. 合理界定相关公众的认知水平。这里需要考察两个因素，即“相关公众”和“认知水平”。根据相关的司法解释，《商标法》所指的相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。因此，如果所涉及的外文词汇在该行业内使用频率较高，可以认定相关公众对该词汇有较高的认知水平。此外，由于中国消费者的母语为汉语，且接受的外文教育以英文为主，因此，在确定相关公众的认知水平时，应考虑语种、词汇使用频率等问题。对于中国消费者相对较熟悉的英文商标而言，对认知水平的举证时可以考虑该词汇是否为较权威的词典所收录，是否在常用、较权威的词汇表中收录等因素。例如，在大学英语教学中，《大学英语课程教学要求》是实施教学及改革的纲领性文件，其提供的《大学英语参考词汇表》可以作为举证相关公众对该词汇认知可能的参考之一。在第12213151号“MENATFOREVERMENAT及图”商标驳回复审案中，法院在裁判时，认为“‘menat’一词并非常见、常用的英文词汇，其含义难以被申请商标指定使用商品的相关公众所了解。因此，申请商标与引证商标三（“护身符”）指定使用在相同或类似商品上不至于使相关公众对商品的来源产生混淆误认,两商标未构成近似商标”。同样，在第“PROPSER及图”商标驳回复审一案中，法院认为“‘成功’仅是‘PROSPER’中文意译的一种，且并非其常用含义，中国消费者不易将‘成功’的英文对应为‘PROSPER’”，从而核准了两商标的共存。

4.  其他可作为考量的因素。例如，是否实际使用、以及使用中是否有混淆的现象，引证商标所有人是否同意共存等。在实践中，如果商标已经投入使用，举证使用情况对于案件有积极影响。首先，标识通过使用更易于与商品、服务提供者建立对应联系。即使对于相对简单的外文词汇，如果在实际使用中，消费者主要识别其外文的音和形，而忽略其含义，亦会影响含义因素在判断文字商标近似中的考量比重。而且，如果在实际使用中，中外文商标已实际长期共存或者未发现混淆的情况亦可以成为判断是否构成混淆的有利证据。此外，商标实际投入使用且使用较多，也会在一定程度上使得裁判者在裁量时更为审慎。

综上，在判断中外文商标含义是否构成近似，应从多个角度分析、根据相关公众的一般认知水平进行考量，并充分重视含义近似度以及实际使用情况的举证，并以是否产生混淆可能性作为关键要素。