香港跟其他很多国家和地区都会接受指定颜色商标的注册，但是各个国家或地区对颜色商标注册的定义、要求、限制以致保护都可能有所不同。那么，在香港申请颜色商标作何考量呢？笔者结合工作实践，总结了如下文对于香港颜色商标的理解，与读者朋友共同讨论学习。

一、颜色商标注册

在香港, 在可以满足基本商标注册审查规定的条件的前提下，一个只由一种颜色或多于一种颜色构成的标记是可以注册成为商标的，即使它不包含任何文字或图形。申请人除了在申请表格上附上所申请的标记并且该标记须以所声称的特定颜色显示外，还须要注明是颜色商标而且加上一项有关颜色的陈述或描述指明所申请商标的颜色是该商标的要素，例如：“申请人声称红色及黄色为商标”或 “申请人声称黄色及绿色为商标的要素”。因此，仅在申请表格上附上颜色标记并不等于该申请是指明商标颜色的注册。

单一颜色构成的商标

理论上只由一种颜色构成的商标也可以获准注册，但是这样的标记很难满足显著性的要求。因为任何一种颜色都可以被视为描述所申请货品的颜色，而且，接纳单一颜色为商标，等于禁止竞争对手使用有关颜色。所以，商标注册处对这样的申请都会发出以绝对理由拒绝的反对通知。而申请人要克服这样的反对就要提交质量很高的使用证据才可以成功注册。 

由两种或以上颜色构成、或由颜色及其他要素构成的商标

基本上这些商标遇到以绝对理由拒绝的反对的几率会低一些，视乎其实际显著性，可能无须递交证据也可以获准注册。

根据注册处给出的指引，应用于货品包装的颜色或用于服务的颜色标记在相关行业中属不常见的颜色或色调的组合，或可获接纳为商标。但申请人通常须提出证据，证明该组合实际上具显著性。因为包装的颜色组合通常不会被当作显示来源的标识，所以在这钟情况下，申请人举证责任很可能会是很大，同样，应用于服务的颜色标记，申请人很可能须提交大量的使用证据，以证明某种或某几种颜色能够识别有关服务，因而属条例第3(1)条所指的商标。

二、颜色商标的保护

纯粹由颜色构成的商标

对于纯粹由颜色构成（不含其他图形或文字）的商标，如果能获得注册，就能获得对于所涵盖的货品或服务上拥有使用这些颜色组合的独有权利。在这情况下，颜色商标对于商标拥有人的货品或服务当然是一个很大的保护。但是事实上，根据商标注册处的记录，申请纯粹由颜色构成的商标数量少之甚少，并且暂时还没有成功注册的例子。

由颜色及其他要素构成的商标

对于由颜色及其他图形或文字构成的商标,申请人除了商标的文字和/或图案之外，要指明该种或多种颜色是所申请的商标的要素，产权署在评估该标记的显著性时，将考虑该种或该几种颜色。

根据商标注册处给出的指引，颜色本身具有很少传递特定资讯的能力，包括任何关于来源的特定信息。尤须紧记的是，由于颜色本身的吸引力，它们已被普遍用于宣传和推广货品及服务，而不带任何特定信息。因此，仅在申请中指明的并出现在商标中的颜色包括在注册的保护范围内。对于申请中没有指明为商标要素的颜色，即使在商标中出现，也不视为商标的组成要素，不在保护范围内。

三、颜色商标的作用

单纯由单一颜色或颜色组合构成的颜色商标，实务中鲜有遇见，虽然其可注册性面临巨大挑战，但在注册申请阶段却是明确的一个策略，即明确申请单一颜色或多种颜色组合为商标。

实践中，我们遇到更多的是申请人希望我们建议由颜色及其他要素构成的商标的申请策略。具体来说，申请人经常会困惑应该申请黑白商标还是彩色商标。

对于一件由颜色及其他要素构成的商标，如果指明保护颜色，注册商标明显仅保护该商标图样与指明颜色的整体组合，不能保护该商标图样与非指明颜色的组合；而如果选择不指明保护颜色，保护的要素仅限于组成的非颜色要素，例如：文字、图形或其组合，那么由于商标本身的要素少了，可以阻挡后注册商标的范围自然扩大。具体来说，某种程度上可以阻挡后申请的该图形、文字或其组合构成的所有颜色的商标注册。因此，表面上看起来申请黑白商标的保护范围更大些，英国上诉法院（在取得欧盟法院指引后）在Specsavers International Healthcare Ltd v Asda Stores Ltd（Rev 1）[2014] EWCA Civ1294一案中裁定Specsavers指控Asda侵权获得胜诉。案情概要如下：

而Asda以不使用为理由撤销Specsavers注册商标失败。

在案中法官Kitchin LJ提到Specsavers注册了没有文字和没有颜色限制的商标，虽则它以黑色呈现，它实质被视为以所有颜色注册。

但是基于案件的实质细节不同，法院的判决亦可以不同。因此，当拥有人尝试以黑白商标阻挡颜色商标注册时，可能不被理解为拥有保护所有颜色的权利。

相反的，在另一参考案例中，欧盟法院审理的Pico食品有限责任公司诉欧盟内部市场协调局（OHIM）案（T-623/11）中（涉案商标如下图），异议者主张如果经注册的商标为黑白，则该图像所有彩色版本均应包含在该注册商标下。法院拒绝了该主张。

在上述案件中，法院认为即使已注册商标已通过在相关领域的使用获得了加强的显著性，虽然争议商品具有同一性，上诉委员会做出的商标不会在相关公众中造成混淆（基于商标的所有元素）的裁定并无错误。

以上可见，将黑白商标注册理解为保护所有颜色的该商标并非绝对，那就是忽略了颜色或颜色组合仅是商标的一个或几个要素，该要素的增减，同文字商标或图形商标要素的增减，在阻碍其他商标注册或侵权判断相似性的考量方式是类似的。

在欧盟法院审理的Specsaver案（C-252/12）中，欧盟法院认定，因为权利人实际使用的是特定颜色或颜色组合的标志，导致在大部分相关消费者心目中已经将该特定颜色或颜色组合与该权利人产生固定联系，则在全面评估是否存在混淆误认风险或不正当利用他人声誉时，应考虑第三方在涉嫌侵权的标志上使用与被侵权商标实际使用相同的颜色或颜色组合的事实。由此可见，在适用的情形下，颜色要素在判断相似性中具有重要的现实意义。

另外，指明颜色有可能增加商标的显著性。一个图形或文字的商标本身缺乏显著性，如果申请的时候配以特别的颜色组合，有可能令它增加显著性而获得注册。这当然要视每一个案的情况而定。

在一般情况下，申请商标注册基本上是注册申请人实际在使用或将会使用的商标，因此，如果申请人使用的是颜色商标，那么颜色实为该商标的要素，便建议申请人注册时指明保护该颜色。另一方面，保护颜色商标也具有重要的经济价值。在当今的市场中，公司越来越有意识地在产品、包装、广告和销售门店一致使用某颜色或某几种颜色组合，营造一个统一的外观，以识别公司及其在市场上的产品。颜色已经慢慢成为企业形象不可或缺的一部分。消费者自然也清楚这一点。在当今的商业中，颜色正成为越来越重要的商标辨识手段，与商标的价值密不可分。

另外，考虑到黑白商标或是没有指明颜色的商标理论上能阻止第三方后申请所有颜色的该商标，所以，如果申请人还没有明确商标使用颜色，或认为颜色非构成其商标的显著性特征，那么建议申请黑白商标。

三、商标使用证据

在香港注册商标是不用递交使用证据的。但是，在某些情况下，例如以“因使用而具有的显著性”的方法去克服商标注册处认为缺乏显著性的反对，便要递交注册申请前的使用证据。又例如商标注册后以没有使用三年的理由被申请撤销。在这些情况下，使用颜色的商标的证据可以被接受为用作支持黑白商标，但是，指明颜色以外的颜色的商标使用证据可能不被接受为支持指明颜色商标的使用证据。

四、一系列的商标

香港商标注册处接受超过 1 个（但不超过4个）在主要事项上相似的商标（商标只在对该等商标的本质并无重大影响的不关乎显著特性方面有所差异）在同一申请书中申请注册而不须要额外费用。而其中一种最普遍利用一系列商标的做法就是申请黑白商标和颜色商标构成一系列商标。申请人可能已经在使用某颜色的商标或计划用某颜色，所以希望以这种颜色注册，但是又想在其他颜色有所保护，以一系列商标注册便能切合申请人的需要。

商标注册处也会审查所递交的商标是否可以构成一系列商标，考虑的条件包括：

系列之内的商标必须在要项上相似；

有关商标的差异不可包含一些当作为商标的独立要素考虑时，会被视为具有显著特性的事宜；以及

有关商标的差异不可包含一些当商标作整体考虑时，会被视为对有关商标本质有重大影响的事宜。

所以商标的本质须要相同，例如，对于包含两种或以上颜色的商标，一系列商标中的黑白商标必须能显示不同颜色部位的分别。

一般而言，黑白商标和颜色商标构成一系列商标不会遇到什么困难。

然而，在上面“颜色商标的作用”中提到颜色有可能增加商标的显著性，那样，如果一系列商标的商标遇到以缺乏显着性为理由的拒绝，可以争辩颜色对于商标是具有显著性的元素来克服吗？这是有可能的，但是如果商标注册处接受这样的争辩，申请人很可能要删掉一系列商标中的黑白商标，因为这意味着一系列商标中颜色商标与黑白商标在显著性元素上有分别。

五、结语

总括而言，对于由颜色及其他要素构成的商标，指明保护颜色在申请和保护时各有千秋，不能一概而论。

注册决定保护，在接受一系列商标注册的制度下，在香港同时注册黑白商标和颜色商标，正好给了申请人一个无须支付额外费用便可以同时得到广泛的保障和注册实际使用颜色的商标的途径。所以在香港申请黑白商标还是彩色商标？申请人可以大声地说，我都要！