“该证据为域外证据，未经公证认证，缺乏证据必备的形式要件，法院不予采信。”相信大家对判决里的这种评述都不陌生。但是深入的思考一下，我们会发现这一评述至少包含了三个层面的问题需要解答：第一，什么样的证据是域外证据；第二，公证认证手续是不是域外证据予以采信的必要条件；第三，未经公证认证手续的域外证据效力如何认定。如果不弄清楚这三个问题，可能会导致部分证据被错误地排除或者认定。笔者通过对法律条文和案例分析相结合的方式来寻求这三个问题的答案。

一、什么样的证据是域外证据

笔者查阅了许多资料，但是并未从权威的法律法规中找到域外证据的定义。通常意义上来说，域外证据一般是指在民商事诉讼中由当事人提供的、在中华人民共和国领域外形成的证据。如果该证据在域外形成，其显然为域外证据，这是没有任何疑问的。但是现实中有部分证据既涉及中国主体，又涉及外国主体，这时双方之间产生的证据如何认定？

举例来说，在商标案件中，我们经常会遇到定牌加工的问题。外国主体委托中国公司进行产品的加工生产，然后将所有产品出口给外国主体。在实际的交易过程中，一般的流程是：外国主体（通常通过电子邮件）向中国公司发出订货单。中国公司在收到订货单后进行加工生产，在发出货物后将装箱单、提货单、形式发票、原产地证明等文件邮寄给外国公司以便外国公司到海关办理清关提货手续。由于双方的主体涉及外国公司，所以商业文件大部分为英文或者中英文对照的。正因为交易主体的特殊性以及交易文件的语言问题，该类证据通常被认为是域外证据。比如，在(2021)京行终10257号[1]撤销复审一案中，商标所有人提交的证据即为定牌加工过程中涉及的商业文件，但是法院对这些文件做出了如下评述：SPA公司提交的相关商业文件、产品及产品生产线图片等证据，或为自制证据，或未显示诉争商标，或未显示形成时间，或显示的时间并非在指定期间内，且域外形成的证据未经公证认证，故在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在复审商品上进行了公开、合法、真实、有效的使用。在该案件中，法官并未区分具体证据，直接将证据认定为域外证据，因未进行公证认证而直接没有评述其证明力。难道和国外主体之间的商业文件均为域外证据？

笔者在《天津市高级人民法院关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》中找到了相关判定标准。根据该指南第一条第二款，证据在形成过程中虽涉及域外，但因接收、取得、到达、完成等因素，最终不可变更地形成于中华人民共和国领域内的，可以不认定该证据为域外证据。定牌加工的行为实际上主要在中国境内完成，且大部分文件也是由中国公司发出。根据《天津市高级人民法院关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》，该类证据统统认定为域外证据显然欠妥。 

此外，根据在先判例，合同签订地可以作为域外证据的判定标准。在(2021)粤73民终5808号[2]行政判决中，法院认定因《商标使用许可合同》记载签订地点为中国杭州，故该证据并不属于域外证据。在(2022)辽08民初154号[3]民事案件中，法院判定：2013年3月20日签订的《图书授权协议》中Macmillan Publishers Ltd一方的签订地点为英国伦敦，原告方签订地点未填，本院有理由认为该《图书授权协议》系在中华人民共和国领域外形成的，原告提供的该证据不符合我国法律对域外证据的形式要求，本院不予采纳。可见，对于合同这种民事行为的认定，签订地是重要的考量因素。在定牌加工商业活动中，中国公司发出的装箱单、形式发票、发票、提货单、原产地证明等文件签字盖章地均为国内，因此，可以参照上述案例认为不属于域外证据。

二、公证认证手续是不是采信域外证据作为证据的必要条件 

所有的域外证据是不是都需要办理公证认证手续才能成为证据？笔者通过法律层面和司法解释层面分别进行研究。

（一） 法律层面的规定

根据《民事诉讼法》第二百七十五条：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”该法律仅仅规定了授权委托书需要办理公证认证手续，并未规定其他需要公证认证的文件。对于该法条的适用可以在下面的案件中得以体现。

在(2023)京民终246号[4]圣罗拉（青岛）酒业有限公司、合肥葡园商贸有限公司与马斯特·扎格米斯特欧洲公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷二审民事判决书中有如下评述：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十一条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”我国法律并未规定所有域外证据均需经过公证、认证程序。本案中，马斯特公司提交的有关“JÄGERMEISTER”商标及“野格”利口酒销售情况等方面的证据不属于法律规定必须经过公证、认证程序方可纳入诉讼范围的证据，故圣罗拉公司关于马斯特公司部分证据未经公证、认证，不符合法律规定的上诉理由，本院不予采信。

（二）司法解释层面的规定

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定：当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

通过该规定可知，域外形成的公文书证、涉及身份关系的证据需要办理公证认证。对于其他证据是否需要办理公证认证，该规定并没有提及。我们可以理解为不做硬性规定。

针对知识产权案件，最高人民法院制定了特别规定。根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第八条：中华人民共和国领域外形成的下列证据，当事人仅以该证据未办理公证、认证等证明手续为由提出异议的，人民法院不予支持：

（一）已为发生法律效力的人民法院裁判所确认的；

（二）已为仲裁机构生效裁决所确认的；

（三）能够从官方或者公开渠道获得的公开出版物、专利文献等；

（四）有其他证据能够证明真实性的。

通过该规定可知，以上四种情形的证据可以不需要公证认证。

此外，天津市高级人民法院制定了《关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》，列举了十种不需要办理公证认证手续的域外证据。根据第五条的规定：符合下列情形的域外证据，一般无需办理公证、认证等证明手续：

（一）系提单、海运单、信用证、独立保函、保险单、发票等用于国际流通的商业单证的；

（二）系我国驻外使领馆取得的；

（三）系通过双边司法协助协定或者外交途径取得的；

（四）系域外法院作出的发生法律效力的判决、裁定的认定事实依据，且该判决、裁定已经人民法院依法裁定承认的；

（五）系域外仲裁机构作出的发生法律效力的裁决的认定事实依据，且该裁决已经人民法院依法裁定承认的；

（六）系人民法院根据当事人的申请调查收集取得的；

（七）已在人民法院其他案件中办理公证、认证等证明手续，且该域外证据证明事实已经该案生效裁判文书认定的；

（八）根据所在国法律、习惯或者其他客观原因，无法在该所在国办理公证的；

（九）能够从专利局、图书馆等国内公共渠道取得的；

（十）当事人没有异议的。

上述司法解释在相关案例中具有体现。在(2022)浙02民初1171号[5]宁波特甘仕贸易有限公司与宁波富佑户外用品有限公司、邬春燕侵害专利权纠纷一审民事判决书中，法院评述道：《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第八条，对有其他证据能够证明真实性的域外形成的证据，当事人仅以该证据未办理公证、认证等证明手续为由提出异议的，人民法院不予支持。本案中，被告提交的YouTube网站视频虽未办理认证，但被告当庭通过其携带的笔记本电脑登录该视频链接当庭进行了展示，经查看，与其提交的证据一致，故对其真实性予以确认，可以作为现有设计比对对象。

在(2022)新民终216号[6]中国移动通信集团新疆有限公司与霍尔果斯其乐无穷影业有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书，法院认定：虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释(2019)19号，2019年修正)第十六条第一、二款规定，当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》(法释(2020)12号)第八条第四项规定，有其他证据能够证明真实性的中华人民共和国领域外形成的证据，当事人仅以该证据未办理公证、认证等证明手续为由提出异议的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》系在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年修正)出台之后制定并生效的法律文件，进一步简化了知识产权民事诉讼中域外证据的证明手续，属于知识产权民事诉讼领域的特别规定。本案为侵害信息网络传播权纠纷，属于知识产权民事诉讼，应当优先适用《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》。其乐无穷影业公司提交的《宣誓书》《权利链》虽然未经公证、认证，但其提交的《中华人民共和国国家新闻出版广电总局进口音像制品批准单》《国家版权局著作权合同登记批复》系国家版权管理机关出具，其中记载的作品名称、进口单位、原产国家／地区、原出品公司以及授权期限等信息均能与《宣誓书》《权利链》相互印证，能够证明《宣誓书》《权利链》真实性。中国移动新疆公司仅以《宣誓书》《权利链》未经公证、认证为由提出异议，但并未提交相反的证据推翻上述证据，故本院对其此项上诉主张不予支持。

综上，并非所有域外证据均需进行公证认证。提单、海运单、信用证、独立保函、保险单、发票等用于国际流通的商业单证一般无需办理公证认证。

三、未经公证认证手续的域外证据效力如何认定

由此可见，证据效力在个案中的认定需要结合本案的其他关联性证据，从证据的内容和形式各方面综合判断。一般的商事主体之间产生的商业文件通常并不在必须办理公证认证手续的范围之内。而且，公证认证手续的有无仅仅影响到域外证据作为证据的证明力问题，而不影响其作为证据的资格问题。

最高人民法院在2005年的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发〔2005〕26号）第39条首次明确：“对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。”

那么域外证据的证明力如何认定？《天津市高级人民法院关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》有详细的规定。

根据该指南第九条的规定：下列情形下，应当认定未办理公证、认证等证明手续的域外证据的真实性和证明力：

（一）该域外证据与已办理公证、认证等证明手续的域外证据相互印证；

（二）该域外证据与形成于中华人民共和国领域内的证据相互印证；

（三）该域外证据与当事人均予认可或者无争议的事实相互印证。

“印证”是指域外证据与参照证据、事实完全一致，或者域外证据与参照证据基本一致、且当事人可以对差异之处作出合理解释。笔者非常认可该指南的认定标准。在该指南的指导下，可以针对不同的域外证据类型进行相应的补强。

第一、对于域外网站上发布的域外电子数据信息，可以在境内在线取证。《厦门海事法院关于域外证据取证和审查若干问题的指南》第四条规定：域外网站上公开发布的电子数据信息和数据权利人许可提取的域外电子数据信息，可以在境内通过适当方式在线取证。此类电子数据，部分法院接受在境内通过适当方式在线取证。

第二、在国际贸易中，电子邮件等聊天证据可以采用当庭展示的方式。在国际贸易中，比如上文提到的定牌加工商业活动中，双方主体的文件主要通过电子邮件进行传送，这些证据往往是证明商业活动的关键证据。因此，可以通过当庭展示的方式来提高证明力。

第三、搜集与域外形成的证据可以相互印证的域内证据。例如，对于定牌加工这种商业活动，国内机构出具的原产地证明、中国海关出具的货物出口报关单均是证明力极强的域内证据。

四、建议 

2023年11月7日，《取消外国公文书认证要求的公约》在中国生效，中国同《公约》缔约国之间公文书跨境流转将不再经过传统的“外交部门认证+使领馆认证”的“双认证”程序，其目的旨在便利、简化公文书跨国流转程序。在这种趋势之下，笔者希望各级法院能够认真厘清域外证据的边界，谨慎对待域外证据的公证认证的必要性，避免正当的域外证据仅仅因为未经公证认证而被不恰当的排除。

[1]. (2021)京行终10257号行政判决书。
[2]. (2021)粤73民终5808号。
[3]. (2022)辽08民初154号。
[4]. (2023)京民终246号。
[5]. (2022)浙02民初1171号。
[6]. (2022)新民终216号。