2016年3月21日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2016〕1号）（以下简称“《司法解释（二）》”），其中第八条对于功能性特征的含义与侵权判断作了规定。本文拟就此两个方面进行粗浅的探讨。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）（以下简称“《司法解释（一）》”）第四条，功能性特征是指“权利要求中以功能或者效果表述的技术特征”。
《司法解释（二）》第八条进一步规定，“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。”
是否属于功能性特征关系到如何解释该技术特征的具体含义，进而会对专利权利要求的保护范围产生很大的影响，所以不可避免地成为了司法审判中的焦点问题。
一般认为，只有权利要求中纯粹以功能或者效果表述的技术特征才属于功能性特征。如果通过结构或者方法步骤等对该功能性特征作了进一步限定，则该特征当以普通技术特征对待。
另外，有些技术特征虽然符合功能性特征的定义，但是本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式，那么这些特征也不作为功能性特征对待。
例如，北京市高级人民法院认为以下两种技术特征不属于功能性特征：
1.以功能或效果性语言表述且已经成为所属技术领域的普通技术人员普遍知晓的技术名词一类的技术特征，如导体、散热装置、粘结剂、放大器、变速器、滤波器等；
2.使用功能性或效果性语言表述，但同时也用相应的结构、材料、步骤等特征进行描述的技术特征。
根据《司法解释（一）》第四条，“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”
这一规定使得功能性特征的含义具体明确。要想对功能性特征限定的技术方案进行有效保护，必须在说明书中对实现该功能或者效果的具体实施方式的结构或者步骤进行记载。而且记载的这种结构或者步骤的实施方式越多，就越有可能获得宽泛的保护。由于需要根据说明书对权利要求书中的功能性特征进行限定，所以功能性特征是专利申请人在特定情况下不得已才采用的一种特殊的权利要求撰写方式。
根据《司法解释（二）》第八条，“与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同”。根据这一规定，至少有两点需要特别注意。
第一点，我国功能性特征侵权判断的基本方式是“以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果”和“无需经过创造性劳动”。《司法解释（二）》没有对功能性特征做字面侵权和等同侵权的严格区分。即使功能性特征的字面侵权是“三个相同”而等同侵权是“一个基本相同、两个相同”和“无需经过创造性劳动”的侵权判断方式，与《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2015年修正）》第十七条确定的 “三个基本相同”和“无需经过创造性劳动”的等同侵权判断方式相比，功能性特征的等同侵权判断方式较之于普通技术特征的等同侵权判断方式也更加严格，保护范围更窄。
第二点，我国功能性特征侵权判断的关键日期，不论是字面侵权还是等同侵权，看起来均是侵权行为日。在通常的认识当中，判断字面侵权的关键日期是授权日（也有法院主张是申请日），因为直到专利授权的当日，权利要求书的字面意思才确定下来，不得再进行更改；而判断等同侵权的关键日期是侵权行为日，因为设立等同原则的一个很重要的考虑是应对专利授权后发展起来的技术，“由于技术的进步，在专利授权之后可能会开发出发明的变型，该变型与专利请求保护的发明相比可能只具有非实质性变化，所以应当构成侵权”。
比较美国关于功能性特征的规定可以更清楚地理解上述两点。
美国《专利法》第112条(f)款规定了功能性特征的字面侵权，该字面侵权下的等同和等同原则的区别在于时间和功能两个方面：1.第112条(f)款以授权日为评价日期，等同原则下的等同以侵权日为评价日期；2.对于字面侵权，被诉侵权的结构必须完成权利要求限定的功能，等同原则则覆盖以基本相同的方式、完成基本相同的功能并实现基本相同的效果的被诉侵权结构或者方法。对于功能性特征，只是基于缺少相同的功能而判断没有字面侵权的情况下，并不排除等同原则下的侵权。美国等同侵权的判断方式一样适用于功能性特征，采用“非实质差别”“实现基本相同的功能、以基本相同的方式达到基本相同的效果”等判断方式来判断是否构成等同。
功能性特征的含义结合说明书和附图描述的实现该功能或者效果的具体实施方式来确定，所以不存在人们通常担心的保护范围过于宽泛和含糊不清的问题。甚至其所限定的字面范围比通常的结构特征或者方法特征还要窄。在此基础上，对功能性特征的侵权判断方式做进一步限定没有法理支撑。
申请人在撰写申请文件的时候都希望在考虑发明创造的内容和现有技术的基础上撰写出尽可能宽的权利要求。使用功能性特征限定的保护范围比使用通常的结构特征或者方法特征限定的保护范围要小，所以申请人在撰写权利要求书的时候将会尽力避免使用功能性特征。即使如此，功能性特征不是完全可以避免的。在权利要求书的撰写中，不少结构特征或者方法特征的上位特征会自然地以功能性特征的形式表现出来。如果非要用结构特征或者方法特征来表达的话，则必须罗列很多结构特征或者方法特征，导致权利要求变得繁琐。另外，由于表达方式的限制或者行业习惯，有些特征只能以功能性特征的方式表达。
将权利要求中以功能或者效果表述的技术特征与说明书和附图描述的实现该功能或者效果的具体实施方式结合起来，确定该技术特征的内容，解决了权利要求不清楚及保护范围过宽的问题。在此情况下，将功能性特征与普通技术特征同等对待，进行解释和侵权判断，是最符合逻辑的方式。
