摘要：药品专利权期限补偿制度是2020年10月17日全国人大会常委会通过的专利法修正案中的亮点之一。从法律层面讲，我国已正式施行了药品专利权期限补偿制度，而且根据现已公布的专利法实施细则修改建议（征求意见稿）和专利审查指南修改草案（征求意见稿）中的有关规定和解释，药品专利权期限补偿制度的主要内容也已初步确定。但由于该制度毕竟是一项新的法律制度，而且专利法实施细则尚在修改过程中，国家知识产权局尚未对药品专利权期限补偿申请进行审查，该制度实际运行的效果有待观察。本文对我国药品专利权期限补偿制度中的一些方面进行了思考，提出了尚不成熟的建议，目的在于探讨如何利用好药品专利权期限补偿制度最大限度促进我国制药工业的创新发展。
关键词：药品专利权期限补偿 思考 建议
药品专利权期限补偿制度是药品生命周期管理的重要工具之一，其超出了世界贸易组织管理的《与贸易有关的知识产权协议》规定的专利最低保护期限要求，目前世界上大多数国家都未施行药品专利权期限补偿制度。建立药品专利权期限补偿制度旨在恢复新药审评审批期间失去的部分专利寿命以保持开发新药的经济动力，药品专利权期限补偿制度在促进制药工业中投资与创新的同时不可避免地会延迟仿制药上市销售。从实现药品专利权期限补偿的立法目的角度，现已公布的专利法实施细则修改建议（征求意见稿）和专利审查指南修改草案（征求意见稿）的有些内容有值得进一步思考和探讨的必要。
一、我国药品专利权期限补偿制度的主要内容
现行《中华人民共和国专利法》第四十二条第三款规定：为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院专利行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿；补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。
1．药品专利权期限补偿的适用对象和范围
根据专利法的上述规定，我国药品专利权期限补偿制度的适用对象是“在中国获得上市许可的新药相关发明专利”。如何理解其中所述 的“新药相关发明专利”成为该规定在实践中正确适用的关键。专利法本身没有“新药相关发明专利”的定义，但国家知识产权局于2020年11月27日公布的《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》和2021年8月13日公布的《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》对此作出了进一步的说明和解释。
根据上述《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》，专利法第四十二条第三款中所述的“新药相关发明专利”是指在我国获得上市许可的化学药、生物制品和中药新药产品专利、制备方法专利或者医药用途相关专利，该相关专利是指国务院药品监督管理部门首次批准上市的新药活性成分相关专利。而按照《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》，新药是指国务院药品监督管理部门批准上市的创新药和符合规定的改良型新药，创新药和改良型新药的含义依照有关法律法规并参照国务院药品监督管理部门的相关规定确定。显然，这里所述的“新药”采用的是2015年8月18日国务院发布的《关于改革药品医疗器械审评审批制度的意见》中的“新药”的定义，即新药是指“未在中国境内外上市销售的药品”，分为创新药和改良型新药。因此，专利法第四十二条第三款中所述的“新药相关发明专利”包括我国药品监督管理局首次批准上市的中药创新药、化学药创新药和生物制品创新药中活性成分或药物活性物质的产品专利、制备方法专利或者医药用途专利。除此之外，“新药相关发明专利”还包括部分改良型新药中活性成分或药物活性物质的产品专利、制备方法专利或者医药用途专利。根据上述《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》的有关规定，可以给予期限补偿的改良型新药限于我国药品监督管理局颁发的药品注册证书中记载为以下类别的改良型新药：（1）化学药品第2.1 类中对已知活性成份成酯，或者对已知活性成份成盐的药品；（2）化学药品第2.4 类，即含有已知活性成份的新适应症的药品；（3）预防用生物制品2.2 类中对疫苗菌毒种改进的疫苗；（4）治疗用生物制品第2.2 类中增加新适应症的生物制品；（5）中药第2.3 类，即增加功能主治的中药。
2．药品专利权期限补偿的条件
根据上述《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》和《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》的有关规定，专利权人请求给予药品专利权期限补偿的，应当自药品上市许可申请获得批准之日起3个月内且在专利权有效期限内，向国务院专利行政部门提出药品专利权期限补偿请求，并附具有关证明文件，提出请求时药品及其专利应当满足以下条件：（1）请求补偿的专利授权公告日应当早于药品上市许可申请获得批准之日；（2）提出补偿请求时，该专利权处于有效状态；（3）该专利尚未获得过药品专利权期限补偿；（4）获得上市许可的新药相关技术方案应当落入请求补偿的专利权利要求的保护范围；（5）一个药品同时存在多项专利的，只能请求对其中一项专利给予药品专利权期限补偿；以及（6）一项专利同时涉及多个药品的，只能对一个药品就该专利提出药品专利权期限补偿请求。另外，新药相关技术方案未落入指定专利权利要求的保护范围的，不予期限补偿。新药相关技术方案应当以国务院药品监督管理部门批准的新药的结构、组成及其含量，批准的生产工艺和适应症为准。
3．药品专利权期限补偿期间专利保护范围
现行《专利法》没有对获得专利权期限补偿的新药相关发明专利的保护范围进行界定。根据上述《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》的有关规定，药品专利权期限补偿期间，该专利的保护范围限于国务院药品监督管理部门批准上市的新药，且限于该新药经批准的适应症。上述《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》中进一步明确，药品专利权期限补偿期间内，该专利的保护范围限于国务院药品监督管理部门批准上市的新药及该新药经批准的适应症相关技术方案。产品权利要求的保护范围仅限于用于经批准的适应症的上市新药产品，医药用途权利要求的保护范围仅限于上市新药产品的经批准的适应症，制备方法权利要求的保护范围仅限于用于经批准的适应症的上市新药产品在国务院药品监督管理部门备案的生产工艺。
4．药品专利权补偿期限的长度及其计算
如上所述，根据专利法第四十二条第三款的规定，药品专利权补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。根据上述《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》的有关规定，药品专利权补偿期限的计算方式为申请注册的新药在中国获得上市许可之日减去专利申请日，再减去5年。如果计算得出的结果为零或负数，则不予专利补偿期限补偿。按照该方法计算得出的期间，在符合专利法第四十二条第三款的基础上确定药品专利权补偿期限。
二、从实现药品专利权期限补偿的立法目的角度的思考和建议
建立和施行药品专利权期限补偿制度的目的在于激励药企对新药研发的投入、保障药企从事新药研发的积极性，同时促进国外新药能够尽早在我国上市，提高药品可及性，保障公共健康[1]。有效实现该立法目的需要相应的执法措施，对有关法律规定的合理、合法的解释是执法的基础，也是影响法律实施效果的重要因素。实现药品专利权期限补偿的立法目的而言，上述对专利法第四十二条第三款中所述“新药”的理解和药品专利权补偿期限的计算方式可能会面临一些问题和挑战。
如何理解专利法第四十二条第三款中所述的“新药相关发明专利”是顺利有效运行药品专利权期限补偿制度的关键。目前专利法实施细则尚在修改过程中，关于“新药相关发明专利”的最终规定和解释还不得而知。根据专利审查指南修改草案（征求意见稿）的有关内容，将专利法第四十二条第三款中所述的“新药”解释为国务院药品监督管理部门批准上市的创新药和符合规定的改良型新药，创新药和改良型新药的含义依照有关
法律法规并参照国务院药品监督管理部门的相关规定确定，这种解释方式值得商榷。
首先，专利法中对新药相关专利的专利权期限补偿的立法目的与药品审批中对鼓励创新药审批而定义的新药目的，虽然从大方向上都是鼓励创新，但所针对的具体内容和要达到的具体目的并不完全相同。具体讲，新药相关专利的专利权期限补偿侧重于通过新药专利权期限补偿，在经济上保证新药创新者的持续创新动力；药品注册中将药品分为创新药和改良型新药则是药品监督管理部门从药品注册及监管角度如何更好地区分新药和仿制药，为药品注册申请人提供更优质的服务。由此，在具体操作和审理内容上，二者存在较大差异。例如：新药相关专利的专利权期限补偿审理侧重于：新药是否获在中国获得上市批准，新药涉及的专利是否在中国获得授权并在专利有效期内，新药本身反映出的技术方案是否落在中国有效的专利权保护范围内，新药本身反映的专利类型是否属于法律规定的新药相关专利的类型，新药获得上市批准的具体时间点等，其审理具有刚性和可预期性特点，药品新到什么程度与其相关专利的专利保护主题相关；而新药行政审批中将新药分为创新药和改良型创新药的审理则侧重于：申请的新药是否是在全球首次提出，是否全球首次提出一定程度上决定了药品技术审评的审查方式和难度，新药的临床疗效的先进性/创新型及对应的安全性和有效性的审查标准，针对不同的新药特点和技术发展的情况，新药的安全性和有效性的审查标准会有变化和调整，其具有一定的弹性空间和不确定性，新药新的程度以其在全球是否首次申请上市，药品中的活性成分是否首次使用，临床的需求程度及临床疗效，其与申请的新药是否拥有中国专利没有直接关系。因此，新药相关专利的专利权期限补偿中新药原则上只与涉及的药品是否在中国获得上市批准，上市药品涉及的专利是否属于新药相关专利的专利权期限补偿要求的专利保护主题有关，其与在中国上市是否是全球首次上市并不直接相关。专利审查指南修改草案（征求意见稿）对新药的解释简单套用药品注册分类中相应定义必然存在不适应。专利审查指南修改草案（征求意见稿）药品专利期限补偿的规定对新药的解释借用药品注册分类中的新药概念，却又无法完全套用该解释，不得不对药品注册分类中新药范围内的改良型新药做特定限制，凸显了药品专利期限补偿与药品注册分类中对“新药”概念界定的矛盾和不一致，这本质上反映了药品专利期限补偿与药品注册分类不同的立法目的和价值取向。药品专利期限补偿是为了“补偿新药上市审评审批占用的时间”，而药品注册分类是为了便于药品注册的申请和管理，2016年3月4日原食品药品监管总局《关于发布化学药品注册分类改革工作方案的公告（2016年第51号）》指出，为鼓励新药创制，严格审评审批，提高药品质量，促进产业升级，对化学药品注册分类进行改革，显然这些目标并不与药品专利期限补偿的目标完全一致。因此，药品专利期限补偿中新药的定义简单套用药品注册分类中相应定义必然存在不适应。
其次，专利审查指南修改草案（征求意见稿）对新药的解释可能与专利法第四十二条第三款不一致。根据专利法第四十二条第三款，为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院专利行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿。根据该条款，可获得专利期限补偿的新药相关发明专利，并不区分新药的不同类别，也就是说，无论何种满足专利权期限补偿的专利类型的新药，都应该有权获得专利权期限补偿。进一步，在《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》八十五条中，对新药相关专利定义为“前款所称新药相关专利，是指国务院药品监督管理部门首次批准上市的新药活性成分相关专利。中药新药专利包括中药创新药相关专利和增加功能主治的中药改良型新药相关专利”。其从专利类型角度，也明确只要新药活性成分在中国的首次批准上市，就满足专利期限补偿要求。但是，目前专利审查指南修改草案（征求意见稿）中，将专利法第四十二条第三款中所述的“新药相关发明专利”中新药解释为国务院药品监督管理部门批准上市的创新药和符合规定的改良型新药，改良型新药仅仅限于特定的类别。审查指南（征求意见稿）这种对专利法第四十二条第三款涉及的新药解释与专利法第四十二条第三款立法本意并不一致。根据立法法有关规定，法律的效力高于行政法规，下位法不得违反上位法规定。根据《中华人民共和国立法法释义》，虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的，属于与上位法抵触。因此，将专利法第四十二条第三款中概念“新药”限制到新药的特定类别，可能有不妥之处。
再次，专利审查指南修改草案（征求意见稿）中“新药”的定义涵盖改良型新药中对已知活性成份成酯、对已知活性成份成盐和含有已知活性成份的新适应症的药品，这可能与专利法第四十二条第三款立法目的不符。数据显示，新适应症的开发费用只有通常费用的50–60%，比传统药物开发平均节省5-7年[2-3]。同样，已知活性成份的新酯或新盐也相比之下更容易、花费更少、开发时间更短。因此，药品专利期限补偿的立法目的看，专利审查指南修改草案（征求意见稿）对于全新药物活性成分和已知活性成分的新适应症、新酯或新盐给予同样强度的药品专利期限补偿是值得商榷的。专利法实施细则修改建议将药品专利期限补偿意义上的新药定义为“国务院药品监督管理部门首次批准上市的新药活性成分”，这一定义仅与活性成分是否国家药监局首次获批上市相关。其本意应是鼓励那些对于药品创新而言关键性的活性成分研发有原创性贡献的药品，而不是使用强有力的专利期限补偿来鼓励非原创的、对于药品创新而言相对不那么重要的次级发明，如新适应症、新酯、新盐的研发。对于开发周期相对较短的、非基础发明予以专利期限补偿的高强度保护，可能造成限制公众正常的研发和仿制，妨碍药品可及性。这与欧洲的补充专利证书(SPC)、美国的专利期限延长(PTE)和韩国的药品专利保护期限延长均只保护首次获批上市的药品活性成分的理念比较接近。
最后，建议专利审查指南修改草案（征求意见稿）对新药的解释还可参考相关经贸协议。2020年6月28日全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国专利法修正案（草案）》修改情况的汇报[4]中指出，“落实有关经贸协议，涉及在专利法中对专利保护期补偿和药品专利纠纷早期解决机制问题作出规定”。例如可考虑我国政府和美国政府于2020年1月15日签署的经济贸易协议的有关条款。该协议第1.12条第1款规定，双方应规定延长专利有效期以补偿专利授权或药品上市审批过程中的不合理延迟。第1.12条第2款第（二）项进一步明确，对于在中国获批上市的新药产品及其制造和使用方法的专利，应专利权人的请求，中国应对新药产品（new pharmaceutical product）专利、其获批使用方法或制造方法的专利有效期或专利权有效期提供调整，以补偿由该产品首次在中国商用的上市审批程序给专利权人造成的专利有效期的不合理缩减。据此似乎可以将上述中美经济贸易协议中所述的“新药产品”理解为“在中国首次获批商业上市的药品”。
综上所述，专利法第四十二条第三款中所述“新药相关发明专利”中的“新药”没有必要、也不宜与药品注册中的新药概念混同，相反，将其恢复到《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》中的解释，即“在中国首次获批商业上市的活性成分或药物活性物质”似乎更合理。
当然，药品专利期限补偿制度中新药的定义无法回避“进口药”（即，境外上市的药品申请在我国境内上市）是否能成为药品专利权期限补偿的对象以及这类药品存在的特定问题。如果将专利法第四十二条第三款中所述“新药相关发明专利”中的“新药”恢复到《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》中的解释，即“在中国首次获批商业上市的活性成分或药物活性物质”，则“进口药”中的原研药品（即境内外首个获准上市，且具有完整和充分的安全性、有效性数据作为上市依据的药品，见国家药监局关于发布化学药品注册分类及申报资料要求的通告（2020年第44号））无论从创新程度还是按照在中国首次获批商业上市的活性成分，应有机会获得药品专利权期限补偿。但现实中的问题是，进口药进入中国的时间往往较晚，可能造成人为的新药上市审评审批延迟，从而可能导致晚进入中国却能获得更长药品专利权期限补偿的悖论。但该问题并不适合作为将其排除在药品专利权期限补偿的适用对象之外的理由。更为合理的处理办法是，通过药品专利权补偿期限的计算方式杜绝这种情况。
关于药品专利权补偿期限的计算方式，根据专利法实施细则修改建议（征求意见稿）的有关规定，其为申请注册的新药在中国获得上市许可之日减去专利申请日，再减去5年。该计算方式既有优点，也有缺点，优点是简单、实际操作性强，缺点是没有考虑药品审批审评过程中药品注册申请人的勤勉性，不能真实体现药品专利权补偿期限的精神。虽然专利法第四十二条第三款写明其目的是“为补偿新药上市审评审批占用的时间”，但本质上是补偿新药上市审评审批过程中的不合理延迟时间。根据专利法实施细则修改建议（征求意见稿）中的计算方式，药品专利权补偿期限的长度只与两个日期有关，即：申请注册的新药在中国获得上市许可之日和有关专利的申请日。这两个日期相距越远，则药品专利权补偿期限的长度越长（最多5年）。药品的基础专利申请通常是在进行临床实验前提交的，因此在新药审评审批过程中有关专利的申请日通常早已确定，而申请注册的新药在中国获得上市许可之日是不确定的，而且与药品注册申请人的勤勉性有关。按理说，出于占领市场的动力和压力，制药厂商通常都会尽早提交药品上市注册申请，尽早抢占市场份额。但实践中，新药在我国和世界主要发达国家同步上市的很少，在国外上市数年后才在我国上市。跨国制药厂商研发的新药在我国上市晚的原因与我国新药审批体系有关，但也与跨国制药厂商新药研发和注册的模式和行为有关。现在处于临床试验的新药项目，即使以后获批上市，也是几年以后的事情。如果跨国制药厂商没有在我国和其他国家进行同步新药研发，即使我国新药审批速度再快也很难做到新药同步注册上市。以前，我国临床试验审批时间曾是严重制约新药审批速度的环节，但近年来随着一系列政策措施出台，我国新药审批速度和效率有了质的飞跃。根据国家药品监督管理局药品审评中心发布的《2020年度药品审评报告》，全年审结注册申请任务整体按时限完成率为94.48%。因此，在药品专利权补偿期限的计算中应当考虑药品注册申请人的勤勉性，例如在我国开展临床试验的时间和提交新药上市申请的时间。具体而言，可以考虑将药品专利权补偿期限的计算调整为申请注册的新药在中国获得上市许可之日减去专利申请日，再减去5年，再减去新药在我国提交新药上市注册申请之日与国外首次获批上市之日相比延迟的天数，即申请注册的新药在中国获得上市许可之日－专利申请日－5年－（申请注册的新药在我国提交新药上市注册申请之日－国外首次获批上市之日）。另外一种可能的药品专利权补偿期限计算方式是，保持专利法实施细则修改建议（征求意见稿）的计算方式不变，即，申请注册的新药在中国获得上市许可之日减去专利申请日，再减去5年，但是另外规定，属于境外上市的药品申请在境内上市、且在中国提交新药上市申请的日期晚于境外首次获得上市许可的日期一年的，不予药品专利补偿期限。
综上，本文希望对专利法第四十二条第三款中所述“新药相关发明专利”中的“新药”进行合理、合法的探讨，且在药品专利权补偿期限的计算中应当考虑药品注册申请人的勤勉性，来实现激励药企对新药研发的投入、保障药企从事新药研发的积极性，同时促进国外新药能够尽早在我国上市，提高药品可及性，保障公共健康的目的。
参考文献：
1. 国家知识产权局网站，“聚焦新修改专利法之你问我答（五）”，http://www.cnipa.gov.cn/art/2020/10/26/art_2199_153712.html
2. Drug Repurposing - Hypothesis, Molecular Aspects and Therapeutic Applications, July 13th 2020, DOI: 10.5772/intechopen.93193；
3. Drug Repurposing and Repositioning: Making New Out of Old， https://www.dcatvci.org/features/drug-repurposing-and-repositioning-making-new-out-of-old/
4. 全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国专利法修正案（草案）》修改情况的汇报, http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/ 54ec403a5f124ab8b3136a35244809bf.shtml
