先用权抗辩是在侵权诉讼中不视为侵权的抗辩理由之一。根据专利法第七十五条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权，其中第（二）项为：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。

先用权抗辩是对专利权的限制，目的是缓解先申请制的弊端，对专利权人和善意的在先实施人的利益进行平衡的制度。

案例1：友强公司与浩麦公司上诉案

在友强公司与浩麦公司侵害实用新型专利权纠纷上诉案[(2021)最高法知民终1524号]中，最高人民法院认为，适用先用权抗辩的前提是被诉侵权技术方案与涉案专利技术方案构成相同或等同，如不相同或不等同，则没有考虑先用权抗辩的必要；如构成相同或等同，则进一步考虑适用先用权抗辩的条件。先用权抗辩成立的基本条件有：第一，涉案专利技术方案与被诉侵权人所主张实施的在先技术方案构成相同或等同，并且在先技术方案与被诉侵权技术方案构成相同或等同；第二，在先实施行为发生在涉案专利申请日之前，包括已经制造相同产品、使用相同方法，或者已经作好制造、使用的必要准备；第三，先用权的制造或使用行为仅限于原有的范围之内，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模；第四，先用权人所实施的应该是其独立完成或者合法获得的技术。

案例2：丁香公司与复禹公司上诉案

在丁香公司与复禹公司侵害发明专利权纠纷上诉案[（2020）最高法知民终642号]中，最高院认为，与现有技术抗辩的审查方式类似，先用权抗辩是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断被诉侵权产品是否与在申请日已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备的技术方案相同或者实质相同。

从以上案例可见：

（一）先用权抗辩成立的前提是侵权成立

《北京市高级人民法院<专利侵权判定指南（2017）>理解和适用》中认为，应用该抗辩理由，意味着被诉侵权技术方案已经落入涉案专利的保护范围，否则没必要应用先用权抗辩。因此，对于被诉侵权人，在实际案件中会存在应用不侵权抗辩和先用权抗辩冲突的问题，需要在二者之间加以选择。

（二）先用权抗辩的比对方式

最高院在案例1给出的比对方式是，涉案专利技术方案与被诉侵权人所主张实施的在先技术方案构成相同或等同，并且在先技术方案与被诉侵权技术方案构成相同或等同。

而在案例2中给出的比对方式是，以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断被诉侵权技术方案是否与在先技术方案相同或者实质相同。

一方面，两个案例的比对方式有相同之处。在专利法第七十五条中规定了先用权针对的对象是申请日以前的“相同”的产品或方法，但两个案例均把上述“相同”扩展到被诉侵权技术方案与在先技术方案相同或者等同的情形。

另一方面，两个案例的比对方式有不同之处。在案例1中还要求专利技术方案与在先技术方案相同或等同；而案例2中采用了与现有技术抗辩类似的比对方式，以专利的权利要求为参照，圈定被诉侵权技术方案与在先技术方案进行比对的特征范围，而不论专利技术方案是否与在先技术方案构成相同或等同。

首先，根据案例1，假设在先技术方案为A，被诉侵权技术方案为B，专利技术方案为C。当原告证明B与C等同，被告证明了A与B等同，被告还要证明A与C等同。虽然在多数情况下，A与C也是等同的，但不能完全排除存在A与C不等同的情况，特别是类比外观设计时的不相近似的情况，而在这种情况下，专利法七十五条中的“相同”扩展为“相同或等同”，即便A与C不等同，这种情况也符合专利法七十五条的规定，不应排除先用权抗辩的应用。另外，与现有技术抗辩类似，先用权抗辩与现有技术抗辩均是基于在专利申请日之前的行为，如果该行为构成了公开则使用现有技术抗辩，如果该行为没有构成公开，仅仅是生产或者为生产做准备，则适用先用权抗辩，二者的区别主要在于是否进入公有领域，比对方式上也应该类似。综上，笔者认为案例2的比对方式更适宜。

（三）关于专利法第七十五条中的“制造、使用”的相关解释

在上述案例2中将先用权抗辩中的“制造”扩展到“以委托加工的形式制造产品”。

在《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）》第132条、最高院再审案[（2015）民申字第1541号]案件中，将“制造、使用”扩展到使用、许诺销售、销售先用权人制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品。
在《北京市高级人民法院<专利侵权判定指南（2017）>理解和适用》中，将“制造”扩展到进口的相关协议等业已成立的进口行为。

（四）关于专利法第七十五条中的“必要准备”的相关解释

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条，“必要准备”包括：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。

（五）关于专利法第七十五条中的“原有范围”的相关解释

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条，原有范围包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模，不包括转让和许可的范围，但包括随原有企业一并转让或者继承的范围。

最高院在王业慈、徐州华盛实业有限公司侵害发明专利权纠纷二审上诉案[(2019)最高法知民终89号]中指出，“通常认为，在生产主体的住所地、注册资本和经营范围等未发生变化时，制造规模扩大的可能性较小”。《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2021）》在最高法知民终508号案件指出：先用权抗辩中“原有范围”的证明标准不宜过高。被诉侵权人已经尽力举证，所举证据能够初步证明其所主张的原有范围具有合理性，专利权利人没有提供充分反证予以推翻的，一般可以认定被诉侵权人系在原有范围内实施。

从这两个案件可见，原有范围的证据涉及住所地、注册资本和经营范围证据、生产模具、厂房面积、员工数量、生产数量、原料采购数量等反应客观情况的证据。在满足高度盖然性的证明标准，专利权人未提出有力反证的情况下，会被法院采信。

先用权人通过使用先用权抗辩，能够有效对抗专利权，但前提是有效力的证据。由于在先的技术图纸、工艺文件由于时间久远，难免有缺失的情况，而且通常是单方证据，在没有证据链相互印证的情况下，很难被法院采信。建议除了通常推荐的以公证形式进行证据保全以外，企业应妥善地保存网络电子邮件、微信、云等网络工具进行的沟通记录和相关文件，将来一旦发生侵权纠纷，可以作为证据使用，确保企业在原有范围内继续实施，维护企业利益。