笔者在日常工作中经常会遇到一些客户由于某些原因需要在专利申请日之前将技术方案对外披露，例如将样品或方案提供给合作方、参加展览或发表论文等等。针对这些情形，新颖性宽限期制度作为先申请制度下的一种例外规定赋予了申请人或者专利权人一定程度的权利救济。然而，这种权利救济一方面要求申请人或者专利权人在主张新颖性宽限期时承担较高的举证义务，另一方面实际的救济力度也存在一定的局限性。为此，笔者基于自身工作经验并结合部分案例对新颖性宽限期制度中一些值得注意的问题和细节进行梳理和探讨，以期能够给读者带来些许帮助或启发。
法律法规介绍
2020年10月17日第四次修正的《中华人民共和国专利法》已于2021年6月1日施行，2023年12月11日第三次修订的《中华人民共和国专利法实施细则》及相应的《专利审查指南》（2023）已于2024年1月20日起施行。
我国在上世纪80年代制定专利法时，借鉴《巴黎公约》和欧洲专利法的规定，结合自身国情，设立了宽限期制度[1]。多年来，专利法中关于新颖性宽限期的规定虽然直至2020年第四次修改专利法才新增加一项，但是专利法实施细则（以下简称实施细则或细则）和专利审查指南（以下简称审查指南）有过多次调整。
关于新颖性宽限期，原专利法第二十四条规定如下：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
在第四次修改的专利法第二十四条中，新增了一种不丧失新颖性的宽限期情形，即，在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的。审查指南细化相关规则，明确了相关证明材料应由省级以上人民政府有关部门出具。该新增的宽限期情形的背景是2020年新冠疫情爆发，目的是更好地平衡专利申请人与公众的利益。
因此，关于新颖性宽限期，第四次修改的专利法第二十四条具体规定如下：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；（二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
最新的专利法实施细则第三十三条的修改完善了不丧失新颖性例外的相关规定，进一步放宽新颖性宽限期的规定：
第一、进一步扩大不丧失新颖性的宽限期中“学术会议或者技术会议”的会议种类范围，纳入国务院有关主管部门认可的由国际组织召开的学术会议或技术会议。
在旧的细则下，不丧失新颖性宽限期的学术会议或者技术会议仅局限于国内组织召开的学术会议或技术会议，而对于国际组织召开的学术会议或者技术会议则不在新颖性宽限期的条件下。在新的细则下，将国务院有关主管部门认可的由国际组织召开的学术会议或者技术会议也纳入新颖性宽限期的范围内。尽管目前在审查指南或其它文件中尚未对具体的学术会议或者技术会议作出详细规定，但这次修改无疑提供了一个有利渠道，尤其是对于一些积极参与标准组织的企业来说，在3GPP、IEEE等国际标准会议上首次提交的提案等，也有望获得六个月的新颖性宽限期保护。
第二、对于“在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出”的情形，扩展了证明材料出具单位的范围，在原“应当由展览会主办单位出具”的基础上增加“展览会组委会出具”。
第三、针对“他人未经申请人同意而泄露其内容”的情形，增加了申请人在收到专利局的通知书后才得知时应办理的手续，为更好地保护申请人的合法权益提供支撑。
新颖性宽限期的法律效力
根据WIPO所做的统计资料显示，绝大多数国家都依据《巴黎公约》制定了本国的新颖性宽限期制度，新颖性宽限期可以大致区分为广义宽限期和狭义宽限期。广义宽限期可以涵盖发明创造申请日前12月内发明人/申请人及从其处获得发明内容的第三人作出的公开，而狭义宽限期仅包括申请日前6个月内发明人/申请人及从其处获得发明内容的第三人作出的限定形式的公开[2]。
不难发现，我国《专利法》规定的新颖性宽限期类型基本上属于狭义宽限期，其产生的法律效力要远远低于优先权所产生的法律效力。优先权可以产生两个法律效力，一是划分现有技术的时间点的法律效力，即优先权日以前公开的技术属于现有技术，优先权日以后自己或他人的公开均不破坏申请专利技术的新颖性。第二个法律效力是对抗第三人，是指在优先权日以后他人提出相同主题的专利申请均要被驳回或无效。然而，狭义宽限期不产生对抗第三人的法律效力，这意味着：（1）在专利法第二十四条规定的四种情况的公开日（以下简称为宽限期公开日）以后、专利（以下简称本专利）申请日以前，他人的公开或申请人自己的其他形式的公开仍破坏专利的新颖性，（2）在此期间他人独立提出的专利申请，将破坏专利的新颖性。
为了更好地理解狭义宽限期，以下就两种典型情形进行解释：
情形一：在宽限期公开日至本专利申请日期间，第三人独立研制出相同的技术方案并先于申请人提出专利申请并先于本专利申请日公开。
该情形带来的影响可以包括两个方面：一方面，由于狭义宽限期不产生对抗第三人的法律效力，第三人独立研制出相同的技术方案并先于本专利申请日的公开作为现有技术将破坏本专利申请的可专利性；另一方面，由于宽限期公开日早于第三人的专利申请日，因此也将破坏第三人的专利申请的可专利性。简而言之，两个申请将“同归于尽”！
情形二：在宽限期首次公开日至本专利申请日期间，相同的技术方案被再次公开。
该情形带来的影响取决于再次公开的性质。如果再次公开仍属于专利法第二十四条规定的四种情况之一，则本专利申请仍不会丧失新颖性，但“六个月宽限期”仍从宽限期首次公开日起算；如果再次公开不属于专利法第二十四条规定的四种情况，则本专利申请将因此而丧失新颖性。
主张宽限期失败原因
新颖性宽限期的设立旨在将某些提前公开的内容排除在现有技术之外，这是对申请人提前公开的补救措施，属于对申请人的优惠待遇。然而，享受此优惠待遇的申请人需承担相应责任。根据专利法、实施细则及审查指南的规定，申请人的责任主要体现在两个方面：第一需提交相应证明材料；第二需在指定时间内提出不丧失新颖性宽限期的声明。
证明材料用于确认提前公开的内容、公开日期及他人获取信息的途径。然而，提出声明的时限较为复杂，其依赖于具体的公开情形。
对于公开行为由申请人发起的情形（包括展会公开和/或会议公开），申请人显然知情，按要求应在提出专利申请时迅速提交新颖性宽限期声明。专利法实施细则第三十三条第三款明确规定，申请人需在提交专利申请时声明，并在申请日起两个月内提供证明文件。因此，针对这类情形，主张宽限期失败原因主要涉及：（1）展会、会议未符合规定；（2）声明的项目错误；（3）未在规定的2个月期限内提交证明文件。
对于他人未经申请人同意而泄露其内容的情形，涉及的“未经同意披露”可以包含非法手段和合法手段获得信息但违反申请人意愿的情况。例如，合作方不小心将技术方案对外公开，产品发行商出于营销目的而进行宣传进而被消费者知晓，第三人剽窃导致的技术泄密等等。这些情况有时申请人能够及时知晓，有时则不然。实践中，申请人常在提交专利申请或获得授权后才得知其发明创造被泄露。为此，《专利审查指南》规定了两种提出不丧失新颖性宽限期声明的时机：若申请人在申请日前已获知泄露情况，应在提交专利申请时声明；若在申请日后得知，则应当在得知情况后两个月内提出声明。至于申请人是否已“得知”情况，则进一步区分为“明知”或“应知”，“明知”指申请人显而易见知晓，“应知”则指根据事实推理申请人应当知晓。因此，针对这类情形，主张宽限期失败原因主要涉及：（1）未在得知情况后2个月内提交声明；（2）未在得知情况后2个月内或者在审查员指定的期限内提交证据；（3）提交的证据无法证明泄露人有保密义务且未经许可泄露。
实践中较容易出现争议情况集中于第四种公开情形，即“他人未经申请人同意而泄露其内容”，以下将以几个典型案例为基础进行详细介绍：
案例一：在第26878号外观设计专利无效决定案中，无效申请人提交的证据4为一份网络证据保全公证书，涉及优酷网站名为“DJI大疆创新”的用户于2012年5月23日发布的无人机航拍视频，旨在证明该专利在申请日前因视频公开而失去新颖性。专利权人对此提出反证，指出该视频系其员工詹某擅自发布，违反了《员工保密协议》，因此该公开行为符合专利法第24条关于新颖性宽限期的情形，不能作为涉案专利的现有设计。专利权人还声明已于2014年12月26日向国家知识产权局递交了新颖性宽限期声明。对此，合议组经过对相关证据的分析，认定詹某在2012年负责发布产品视频时，通过专利权人的官方账号发布了证据4，符合员工履行职责的情形，并未违背专利权人的意志，构成单位行为。因此，故证据4的公开不属于“他人未经申请人同意泄露发明内容”的情形[3]。
由该无效案可知，提交的证据不仅要证明泄露人有保密义务，还要证明未经许可泄露。虽然表面上泄露发明创造内容的主体是单位员工个人，但是如果泄露行为不属于个人行为，而是代表单位的职务行为时，则不足以证明该行为未经许可，不适用新颖性宽限期。
案例二：申请人的发明创造在申请日前六个月内被他人抄袭、抢先申请专利并获得授权公开。申请人在得知情况时，往往倾向于提起权属争议寻求司法救济，将在先申请的专利划归自己所有。然而，提起权属争议也即表明申请人已经知晓了该发明创造被提前公开，此时如果超出两个月还不提交宽限期声明，则在后续程序中很有可能会由于被这份在先申请破坏新颖性，导致在后申请被驳回或者专利权被宣告无效[4]。
因此，主张不丧失新颖性的宽限期时，不仅要关注在先公开是否符合专利法第二十四条的相关规定，还要关注声明提出的时机。申请人或专利权人应在提交专利申请之日或在明知或应知其发明创造已被泄露之日起的两个月内，及时提出不丧失新颖性宽限期的声明。此外，对于涉及权属变更的专利申请，国务院专利行政部门可考虑建立专门的提醒机制，以在确认专利权属的同时，提醒相关当事人关注类似方案的专利申请并提醒必要时提出不丧失新颖性宽限期的声明。
是否宽限创造性
在实践中，只有在在先公开的技术方案与涉案专利存在差异的情况下，相关人员才会主张该专利缺乏创造性。在产品的研发和制造过程中，技术方案往往会经历多次修改、调整和更新。这些变更可能导致在先公开的技术方案（例如在展览或会议上披露的方案）与基于最终产品所提交的涉案专利之间产生区别。因此，在这种情况下，在先公开的技术方案是否能够作为现有技术来影响涉案专利的创造性，值得深入探讨。
关于是否应对创造性进行宽限，目前存在两种主要观点：
第一种观点认为，在先公开的技术方案不能作为评价涉案专利创造性的现有技术文件。其主要理由是，宽限期制度的根本目的是排除特定现有技术对特定主体在专利授权及维权阶段的否定影响。该制度的核心目的在于为专利申请人或专利权人提供救济，因此合理排除其对专利申请创造性评价的影响应当是这一制度的应有之义。
例如我国专利局第7442号复审决定所涉案件中，实审部门在第一次审查意见通知书中指出，对比文件1破坏申请专利要求5和7的新颖性，破坏了权利要求1-4和6的创造性。对比文件1系其作者未经申请人同意泄露发明内容，复审决定支持了申请人的主张，认为对比文件1的公开属于可以享有宽限期的情形，不能作为评价涉案申请新颖性、创造性的现有技术文件[5]。
第二种观点则认为，在先公开的技术方案可以作为评价涉案专利创造性的现有技术文件。其理由在于，新颖性宽限期的设立为申请人提供了额外的优惠待遇，而这种优惠待遇应当仅局限于在先公开的技术方案本身，而不应扩展至其他未公开的技术方案。此外，《专利法》规定的新颖性宽限期属于狭义宽限期，其法律效力低于优先权所产生的法律效力。在实践中，在优先权的法律框架下，如果在后申请的技术方案区别于在先申请的技术方案而导致优先权不成立，则在先申请早于在后申请的申请日的公开也将影响在后申请的创造性。因此，在新颖性宽限的法律框架下，如果在后申请的技术方案区别于在先公开的技术方案（在极端情况下，在先公开与在后申请对应截然不同的产品）而导致新颖性宽限不成立，则在先公开也应影响在后申请的创造性。
第639号无效决定中，涉案专利保护一种多用途的小型强磁磁贴，请求人提交了在申请日之前商品名称为“磁贴”或“神磁贴”的使用公开证据。专利权人认为“神磁贴”是申请人(即该专利的专利权人)在该专利申请日前的试验用样品,与该专利相比有明显本质区别;申请日前销售“神磁贴”是未经申请人同意的行为,属于专利法第24条第3项规定的不丧失新颖性的情形。决定中认定：专利申请人若要享受专利法第24条第3项规定的不丧失新颖性的宽限期,只有在申请日前泄露的技术内容与申请专利的技术内容相同的条件下才是可能的;如果申请专利的技术内容与申请日前公开的某一技术内容不同,即使这种公开属于未经申请人同意的泄露行为,也不属于专利法第24条第3项规定的情形。在本案中双方当事人均承认:申请日前公开销售的“神磁贴”与该专利权利要求限定的多用强磁贴具有不同的技术方案,因此,“神磁贴”的销售行为无论是否是该专利申请人所同意的,就与“神磁贴”具有不同技术内容的该专利而言,均不属于专利法第24条第3项规定的情形,而且,与“神磁贴”相关的技术应属于专利法第22条第3款所称的已有技术[6]。
在(2019)京行终3432号决定中，北京知识产权法院认为：对比设计2与本专利为不同的发明创造，故即使其未经耐德电器厂同意而被他人泄露，也不能使本专利享有新颖性宽限期[7]。
因此，针对最终方案与在先公开的方案（例如展览或论文发表）存在改变的情况，笔者认为在撰写专利申请文件时应谨慎对待，充分考虑最终方案与在先公开的方案的区别之处，使得撰写的独立权利要求应至少能够同时概括到在先公开的方案和最终方案，避免由于新颖性宽限不成立而带来不利后果。
在笔者的日常工作中经常会遇到一些客户因自己的在先申请“杀死”自己的在后申请的情形。同时，最终投入应用的发明创造通常需要经历反复修改、调整和更新换代。从保护发明人或申请人的合法权益以及鼓励发明创造的角度出发，笔者呼吁国务院专利行政部门考虑进一步降低因发明人或申请人自身或者来自发明人或申请人的在先公开对在后申请的不利影响。专利法规的直接目的是规范专利行为，但是根本目的是通过专利制度促进技术进步，保护企业尤其是中国企业的技术竞争力以适应激烈的市场竞争。中国现阶段作为追赶者，更应该利用好专利制度，对技术进步加强保护，激发全社会创新活力。
其他国家/地区新颖性宽限期制度简介
如上面所提及的，绝大多数国家都依据《巴黎公约》制定了本国的新颖性宽限期制度。对不同国家规定的新颖性宽限期制度值得进行研究和梳理、尤其是在需要进行专利海外布局的情况下。在这部分中，笔者以美国、日本和欧洲为例进行介绍：
美国发明法案第一百零二条中规定：在要求保护的发明有效申请日前一年内进行的公开不被认为是根据（a）（1）项的现有技术，如果（A）此公开是由发明人或共同发明人，或者由直接或间接从发明人或共同发明人处获得其技术的其他人进行的公开；或者（B）在公开前该技术已经被发明人或共同发明人或直接或间接从发明人或共同发明人处获得该技术的其他人进行了公开。相比于中国的狭义宽限期制度，美国采取了对发明人和申请人更加友好的广义宽限期制度，其宽限期为在申请日之前一年以内并且对公开方式的限制明显更少。此外，美国的广义宽限期制度的法律效力可以等效于优先权的法律效力，这对于向美国申请专利的外国申请人来说无疑是非常有用的。例如，如果中国专利申请已经过了优先权期限，还能申请美国专利吗？此时我们需要看下该中国专利申请是否已经公开超过一年，如果公开还未超过⼀年则可以在不要求优先权情况下申请美国专利，且已经公开的该中国专利不会被认为是现有技术，不影响美国专利申请的新颖性和非显而易见性。
根据日本的新颖性宽限期制度规定：如果在申请日之前一年内发生的下述公开，则可以适用不丧失新颖性的公开：（a）如果发明因违背申请人或发明人的意愿而被公开，申请人或发明人自符合该项之日起一年内提交专利申请。（b）如果发明因申请人或发明人自身的行为致使其公开（不含通过发明、实用新型、外观设计或商标的公报予以公开的情形），自符合该项之日起一年内提交专利申请。相比于中国的狭义宽限期制度，日本采取了对发明人和申请人更加友好的广义宽限期制度，其宽限期为在申请日之前一年以内并且对公开方式的限制相对较少。然而，日本的广义宽限期制度的法律效力与中国类似，无法等效于优先权的法律效力。
根据欧洲专利公约第五十五条的规定，欧洲新颖性宽限期属于狭义宽限期，其涵盖的公开类型只包括两种：一是明显滥用与申请人或者其合法在先权利人的关系导致的公开；二是在政府主办或者政府承认的国际展览会展出其发明。
综上所述，各国/地区在专利新颖性宽限期的规定上存在显著差异，因此，在进行海外专利申请时，深入理解并把握这些规定至关重要。明确了解目标国家/地区的新颖性宽限期制度，可以帮助发明人合理规划技术公开的时机，避免因不当公开导致失去专利权或产生授权的不确定性。此外，提前掌握相关法规不仅能够制定更为切实可行的申请策略，还能提高专利申请的成功率，以更有效地保护创新成果。
结语
新颖性宽限期源于《巴黎公约》，旨在为国际展览会上展出的发明提供“临时保护”，其价值不仅在于促进科学技术交流，还在于为申请人提供一定的救济。不丧失新颖性宽限期是针对发明创造在申请日前被以特定方式公开的一种补救措施或优惠待遇，专利申请人在主张享有宽限期的权利时，要承担必要的法律义务。专利申请人提出不丧失新颖性宽限期的声明以及举证时间均应当满足专利法及其实施细则、专利审查指南的相关规定。专利代理师以及企业的知识产权工作人员作为知识产权领域的专业人士，有必要深入了解各国/地区的新颖性宽限期相关规定，为发明创造更好地保驾护航。此外，从保护发明人或申请人的合法权益以及鼓励发明创造的角度出发，笔者呼吁国务院专利行政部门考虑进一步调整中国的新颖性宽限期制度。专利法规的直接目的是规范专利行为，但是根本目的是通过专利制度促进技术进步，保护企业尤其是中国企业的技术竞争力以适应激烈的市场竞争。中国现阶段作为追赶者，更应该利用好专利制度，对技术进步加强保护，激发全社会的创新活力。
[1]. 尹新天.中国专利法详解[M].知识产权出版社，2011: 325-326。
[2]. 马燕、冯术杰.浅议外观设计法律和实践中的新颖性宽限期[J].中国发明与专利，2014（5）：78-80。
[3]. 国家知识产权局专利复审委员会.以案说法-专利复审、无效典型案例指引[M].知识产权出版社，2018:P133-134。
[4]. 王效维、王可、张娟.新颖性宽限期适用规则的考量.国家知识产权局复审和无效审理部复审无效决定评析。
[5]. 国家知识产权局专利复审委员会.以案说法-专利复审、无效典型案例指引[M].知识产权出版社，2018:130。
[6]. 专利复审委员会无效宣告请求审查决定(第639号)。
[7]. 杭州耐德制冷电器厂与国家知识产权局专利复审委员会二审行政判决书(（2019）京行终3432号)。
