摘要：本文从《专利审查指南2010》对公知常识的规定出发，分析了当前审查员倾向于采用说理方式进行公知常识判定而不进行举证的原因，并通过具体案例说明了在仅通过说理方式判定公知常识的情况下，由于审查员的尺度不同而导致审查结果不一致，从而使得社会公众无法准确了解审查员对公众常识的评判尺度。为此，本文尝试给出了一种克服这一问题的思路，以期达到抛砖引玉的作用。

关键词：公知常识，惯用手段，举证，数据库

在专利审查过程中，如何才能进行客观的创造性评价，是一个在审查员、代理人和申请人之间反复讨论的问题。为了使创造性的判断有一个尽可能统一的标准，在《专利审查指南2010》第二部分第四章第2.4节中，给出了“所属技术领域的技术人员”这一概念。“所属技术领域的技术人员”是一种假设的“人”，假定他知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。显然，引入这一概念的目的在于统一创造性的判断标准，尽量避免受审查员主观因素的干扰。

然而审查员在审查过程中，要避免主观因素的干扰是非常困难的。同时笔者在代理实践中还发现，在不同审查员之间，对于公知常识的认定有时也会有较大差异，从而给代理人和申请人带来困惑。

一、问题产生的根源分析

《专利审查指南2010》第二部分第四章第3.2.1.1节对公知常识作了这样的规定“（i）所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段”。

通过上述描述可知，在进行创造性评述时，可以认定技术方案中的部分技术手段为公知常识或惯用手段。接下来，《专利审查指南2010》第二部分第八章第4.10.2.2节第（4）项规定：“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明。”

根据上述规定，由于在进行创造性评述时可以采用说理的方式，并且采用说理方式时无需进行举证，因此审查员更倾向于通过说理的方式来判定有关技术手段为公知的，从而容易导致滥用公知常识或惯用手段情况的发生。

笔者认为，《专利审查指南2010》上述规定的本意，并不是对“谁主张、谁举证”这一举证原则的颠覆，只是对于那些确凿属于本领域公知常识的技术手段来说，通过说理的方式可以加快审查效率，当需要进行举证时，审查员还是应当提供相应证据加以证明。

然而笔者在代理实践中发现，审查员通常会片面地将上述内容理解为在证明公知常识时可以不需要进行举证，仅通过说理即可。从而导致在创造性审查过程中，公知常识、惯用手段的使用过于频繁，这会导致请求保护的技术方案的创造性被轻易否定。此外，由于不同审查员对相同或相似技术的理解难免存在差异，因此对相同或相似申请的处理结果可能完全不一致，使得申请人、代理人以及社会公众无法准确了解审查员对公知常识的评判尺度。

二、具体案例

下面通过一个具体案例对这一情况进行说明。

一项发明专利申请（以下称本申请）涉及实时流媒体多点传输。审查员以本申请全部权利要求相对于对比文件不具备创造性为由驳回了该申请。在复审阶段，复审请求人认为，本申请权利要求1同对比文件1相比，至少存在两点区别：

区别1），父节点的确定方式不同。在本申请中，当有新节点A加入时，服务器从节点A选择的频道节点列表中选择连接节点最少的一组，从该组的节点中选择权值最小的节点B作为节点A的父节点。即在本申请中，父节点是节点最少的一组中权值最小的节点。而在对比文件2中，在为新节点A选择父节点时，在树中查找具有空余能力接收新节点的节点，如果有多个可使用的节点，从中随机选择一个节点作为新节点的父节点。显然，在对比文件2中，由于以随机的方式为新节点选择父节点，从而无法从整体上保证负载的均衡性，同时也增大了数据传输中断的概率，降低了媒体播放的稳定性。

审查员承认上述区别1）与对比文件2之间存在差别，但同时认为两者之间的差别仅为本领域的惯用技术手段。

区别2），节点退出时的处理不同。在本申请中，为了避免节点退出导致的播放中断，在节点A退出时，若节点A正在给节点C传送数据，则另外选择一个节点D，由节点D替代节点A向节点C传送数据。从而，即使节点A退出，也不会给正在传送的数据造成影响，从而有效避免了播放中断。而在对比文件2中，当客户端离开网络时，分发树中与其相对应的节点被移除，服务器识别该退出节点的子节点，并为各子节点执行加入操作，从而为其找到新的父节点。显然，在对比文件2中，由于要退出的节点被直接移除，因此必然导致与该退出节点相关联业务的中断。

审查员认为，对本领域技术人员来说，当网络中退出的节点正处于通信传输中，选择网络中可以提供替代服务的节点来代替该节点进行通信，从而保证当前通信不受影响，为本领域的惯用技术手段。

笔者经过简单检索，发现有两件授权专利（以下分别称为专利1和专利2）分别涉及上述区别1）和区别2），并且专利1和专利2的申请日在本申请的申请日之后。其中：

专利1：在权利要求1中涉及节点在接入网络时，通过对跳数以及信道统计度量值的大小进行排序，选择跳数少或者信道统计度量值小的节点作为父节点，从而能够合理地分配信道和选择路由，避免个别信道负载过重、时延增加的现象，充分发挥多信道并行传输优势。

由此可知，专利1采用的技术方案与本申请上述区别1）的内容相似，都是在选择父节点时，选择权值最小的节点作为父节点，以确保系统负载的均衡性。专利1的申请日在本申请的申请日之后，并且通过审查获得专利权。由此可以相信，在专利1的审查过程中，通过选择权值最小的节点作为父节点以确保系统负载的均衡性并未被认定是本领域的惯用技术手段。

专利2：在权利要求1中涉及预先在多播树中为子节点确定备用父节点，在当前的父节点退出多播树时，备用父节点作为父节点加入多播树，从而子节点无需与备用父节点进行冗余交互，进而避免了多播树分裂或通信中断。

由此可知，专利2采用的技术方案与本申请上述区别2）的内容相似，都是在节点A退出时，若节点A正在给节点C传送数据，则另外选择一个节点D，以便由节点D替代节点A继续与节点C进行通信。从而，即使节点A退出，也不会给正在传送的数据造成影响，进而有效避免了播放中断。同时专利2的申请日在本申请的申请日之后，并且通过审查获得专利权。由此也可以相信，在专利2的审查过程中，通过为退出的节点A选择一个替代的节点D以便继续向节点C传送数据并未被认定是本领域的惯用技术手段。

然而遗憾的是，上述争辩意见未被采纳，审查员最终还是做出了维持驳回的决定。

三、公知常识数据库的引入

通过上述案例可以看到，由于审查员仅采用说理的方式进行公知常识的判定，因此在评述上存在一定的随意性。其结果是对于相类似技术手段是否为公知常识的判定，不同的审查员会存在不同的结论。这会使得申请人、代理人以及社会公众对公知常识的判定无所适从。

为了克服这一问题，笔者考虑可尝试通过引入公知常识数据库的方式加以解决。

在该数据库中，可记录确凿属于本领域公知常识的技术手段以及相应的时间节点，例如审查员确信技术手段A在2010年1月1日后属于本领域的公知常识，则可将信息（技术手段A、相应技术效果、2010年1月1日）记录到数据库中。这样处理可具有以下优点：

第一：对于申请日在2010年1月1日之后的其它申请，若涉及到相同的技术手段或者与技术手段A相类似的技术手段，并且能产生相同的技术效果，则可判定所涉及的技术手段为本领域的公知常识。由此可有助于统一不同审查员之间的审查尺度。该情况的示意图如图A所示。

图A

第二：在建立该数据库后，可以预料的是，若技术手段A从某个时间点开始被视为公知常识，则意味着对于申请日在该时间点后的申请来说，若涉及的技术手段也会得到相应的技术效果，则会被统一视为本领域的公知常识或者惯用手段。这就需要审查员所做出的确信该技术手段为公知常识的判定能够经得起推敲，从而可有效避免公知常识的过度使用。

第三：当在数据库中一个技术手段被认定为公知常识时，但其相应的时间点晚于所期望的时间。例如，在数据库中标记技术手段A在2010年1月1日后属于本领域的公知常识，而根据审查的具体情况，需要核实该技术手段A在2008年1月1日这个时间点上是否也属于本领域的公知常识。这时是否可以轻易地将时间点从2010年1月1日前移到2008年1月1日呢，这是需要审查员认真考虑的。该情况的示意图如图B所示。

图B

需要注意的是，由于发明专利申请的审查周期较长，因此审查员所审查的发明专利申请往往是一段时间以前的专利申请。由于技术的迅猛发展，完全有可能在很短的时间内带来相关领域或行业的巨大变化，从而会对审查员造成一定程度上的干扰。

例如，目前智能手机得以广泛使用，而这股潮流始于2007年1月美国苹果公司发布IPHONE。若从现在看，基于多点触控的触摸屏等技术已普遍应用于智能手机，但是仅在短短的数年之前，配置有这些技术的IPHONE却被视为一个重大突破，被业界喻为“重新定义了手机”。由此可见，本领域技术人员的知识能力完全可以在很短的时间内发生重大的变化。尽管审查员目前对此类触控技术较为熟悉和了解，但是在对申请文件进行创造性评价时，需要将所属领域技术人员掌握的知识提到该申请文件的申请日之前。在该申请文件的申请日之前，所属领域技术人员对此类触控技术还会如此熟悉吗？在没有证据的前提下，显然无法将在移动终端上使用多点触摸触控技术视为本领域公知常识的时间点任意向前移动，否则就归属于“事后诸葛亮”的情形。

通过上述分析可知，建立公知常识数据库的本意，还是希望审查员在进行创造性评述时，对公知常识的判定能够尽量避免主观因素的干扰，以便给出客观、公正的审查意见。

四、小结

本文从《专利审查指南2010》对公知常识的规定出发，分析了当前审查员倾向于采用说理方式进行公知常识判定而不进行举证的原因，并通过具体案例说明了在仅通过说理方式判定公知常识的情况下，由于审查员的尺度不同而导致审查结果不一致，从而使得社会公众无法准确了解审查员对公知常识的评判尺度。为此，本文尝试给出了一种克服这一问题的思路。通过建立公知常识数据库，从而至少使审查员能够共享对公知常识的判定，并可以有助于统一不同审查员之间的审查尺度。通过不同审查员的反馈校正可有效避免公知常识的过度使用和随意使用，还可有助于审查员避免“事后诸葛亮”，从而帮助审查员进行客观公正的创造性判定。