摘  要：本文首先简单介绍了国内外标准与专利之争的现状，然后设计了一种更加平衡专利权人和标准使用者利益，并且令标准化组织更深入地参与其中的涉及技术标准的专利权的保护制度，在该制度中，全面规范了标准化组织、专利权人、标准使用者的行为，采纳了已被广泛认可的专利信息披露制度和FRAND许可原则，并增加了标准使用者“抛榄枝”义务以及提出了标准化组织诉讼中介入制度。

 

关键词：技术标准  必要专利  FRAND原则  标准化组织  诉讼中止

 

一、引言

随着经济全球化的发展，需要制定完善的技术标准。而随着技术标准的逐步推进，大量知识产权不可避免地进入标准中。写入标准的专利称为必要专利。一方面，专利权是私权，具有排他性，这早已成为共识；另一方面，标准一旦建立则成为一种公权利的平台，具有普适性，是一种共享的资源。这就决定了，专利和标准二者相遇时势必会产生矛盾。如何平衡专利权人和标准使用者之间的矛盾，成为近年来的讨论热点。在这场角逐中，专利权人、标准使用者、甚至标准化组织都扮演着各自的角色：专利权人希望能将自己的专利权利益最大化；标准使用者希望能以最小的代价使用标准；而标准化组织则希望能顺利进行标准的制定和演进。

本文对我国现有制度提出了修改，以更好地协调、规范和制约以上各方行为，为今后的立法提供一些参考。

 

二、专利与标准之争的现状

国际上一些大的标准化组织（例如ITU、ISO、IEEE等）很早就制定了专利信息披露原则以及FRAND原则[1]，要求参与制定标准的各成员尽早披露其拥有的必要专利信息，并且承诺对所有标准使用者按照FRAND原则进行授权许可。虽然还没有对FRAND原则进行统一的具体解释，但该原则的提出已经成为暗夜中的一盏明灯，为利益各方指明了方向。

近些年来，国外专利与标准之争愈演愈烈。例如，2009年飞利浦公司诉几家CD-R, CD-RW光盘供应商的“橙皮书”案；2011年，苹果与三星的专利纠纷；2012年摩托罗拉与微软的标准专利之争等。

以上案件都曾经在国际上引起了广泛的关注，我国虽然直到2013年才出现大规模的涉及技术标准必要专利的案件，但其实早年也曾出现过此类案件。

早在2007年，在河南省天工药业有限公司与广西南宁邕江药业有限公司侵犯发明专利权纠纷上诉案[2]中，广西高院认为，专利权人的“发明专利技术转化成国家药品标准，他人按照国家药品标准生产药品，属于实施专利技术的行为，仍应取得专利权人的许可。况且，按照国家药品标准生产药品和是否侵犯他人专利权是两个不同的法律关系，一个是药品生产行政监督管理关系，另一个是民事法律关系，按照国家药品标准生产药品并不妨碍在民事上可能构成对他人的侵权。本案中，河南天工公司虽然是按照国家药品标准生产药品，但这种实施专利的行为没有经得专利权人邕江药业公司许可，已经构成侵犯专利权。”可见该判决严格按照专利法第十一条的规定保护了专利权人的利益。

而在2008 年，最高人民法院[3]认为：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费， 但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。”与2007年广西高院的判决不同，最高院的该答复更加偏向标准使用者的利益，认为参与制定标准的专利权人自动丧失根据专利法第十一条主张其专利权的权利。

在2013年，华为与美国IDC公司之间的反垄断和标准必要专利之争备受瞩目。华为技术有限公司与IDC公司标准必要专利使用费纠纷上诉案——标准必要专利许可使用费案件[4]名列最高法公布2013年中国法院10大知识产权案件之六。美国交互数字公司（即IDC公司）掌握了无线通信领域从2G时代到3G、4G时代的许多核心专利，其中部分专利已经成为该领域的国际标准。华为作为中国通信行业的龙头企业，不可避免地要使用这些标准必要专利。双方历经多轮谈判未果后，IDC公司在美发起对华为等公司的337调查，作为反击，华为在中国起诉IDC公司，要求法院按照公平、合理、无歧视的原则来确定两者间的标准必要专利许可使用费率。广东省高院作为二审法院最终认为，IDC公司许可给华为公司的费率是许可给苹果公司的百倍左右，是三星公司的10倍左右，明显违反了FRAND原则。法院判决直接确定IDC公司在中国的标准必要专利许可费率为不超过0.019%。今年2月19日，国家发改委确认已经对专利巨头IDC发起反垄断调查。随后，IDC正式提交了道歉及整改承诺书，承诺将对中国企业的专利许可遵循公平、合理、无歧视的原则，不再收取歧视性的高价许可费。此案被认为是我国标准必要专利之争的真正第一案。

在华为与IDC案之后，我国标准化组织方面沉吟多年的相关规定终于出台。2013年底国家标准化管理委员会、国家知识产权局联合制定了《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》，以下简称《规定》，该规定已经于2014年1月1日实施，并就专利信息的披露、专利实施许可等方面做出了一系列的规定，其内容基本上秉承了国际上通用的FRAND原则和信息披露要求。

 

三、现行司法实践的可能改进

我国现行的司法实践在以下方面存在进行一些尝试改进的空间：

1. 建立更全面有效的系统性原则

上述《规定》过于片面地规定了必要专利的权利人应尽的义务，而没有规定标准使用者的义务；同时，该《规定》未就专利权人应如何避免专利权受到损害给出指导性意见，也未涉及其他有关方面，例如标准化组织的更具体的行为规范，标准化组织完全可以在冲突中发挥更积极的作用。

2. 使得专利权人和标准使用者之间的利益更加平衡

根据《规定》，标准必要专利的专利权人具有专利信息披露以及FRAND承诺的义务，而标准使用者则可以无条件享受专利权人的此两项义务带来的“实惠”。很明显，这种做法并未以平衡专利权人和标准使用者的利益为出发点，此时司法的天平向着标准使用者倾斜了。

此种观点受到了国内一些学者的拥护。例如，一些学者认为，技术标准是公共产品，专利权是私权，含有知识产权的标准是“掺有杂质的公共产品”，专利权人通过技术标准的公共平台获得利益，无论是主动性加入还是被动性加入的专利技术都不再是一种绝对的私权，应当限制行使[5]。笔者对此观点持反对态度。这种观点明显低估了专利权的价值。在当今时代，标准绕开知识产权越来越难，一方面是因为知识产权布局密度越来越高，而且往往领先于标准制定；另一方面是因为推进一项技术标准化的一方往往是以拥有该技术的知识产权为主要动因。很少有积极的标准推进者是出于纯公益目的。可以说，标准化的进程主要是靠各专利权人在努力推进，不管他们的动机是什么，事实上却是他们使得技术标准化程度越来越高。因此，从某种意义上来说，没有知识产权，就没有标准化。含有知识产权的标准是不是“掺有杂质的公共产品”，而应该是“镶有珍珠的公共产品”，知识产权自身是智慧的结晶，其产生过程凝结了无差别的人类劳动。因此，它们的地位和作用理应得到肯定，不应该因为知识产权处于技术标准之中就否定它们的价值，否则与专利法的立法宗旨不符。

 

四、涉及标准专利权的保护制度设计

本文设计了一套更加完整的制度来有效保护涉及标准的专利的专利权以及平衡专利权人与标准使用者之间的利益，并将标准化组织的行为规范纳入体系中，同时兼容我国现有的民事法律框架。

1. 原则与目标

本节提出的制度体系的具体原则是，能够尽可能使得标准制定透明化，增加标准使用者的义务，同时区分对待善意专利权人和惩罚隐瞒必要专利信息或滥用市场支配地位的专利权人，从而促使专利权人和标准使用者积极签订实施许可合同。

2. 具体操作方式

在本文所提出的规则体系中，全面规范了标准化组织、专利权人、标准使用者各方的行为准则，采用了国际上已经被广泛认可的专利信息披露制度和FRAND许可原则，同时增加了标准使用者“抛榄枝”义务，并提出了标准化组织诉讼中介入制度。

该规则体系具体如下：

（1）标准化组织

a.标准化组织在制定标准的过程中有义务敦促参与标准制定的成员及时披露其必要专利的信息，并积极获取披露了必要专利信息的成员的声明，声明应包括以下三项之一：同意永久免费许可所有人实施其专利；同意以公平、合理、无歧视的方式（即FRAND原则）授予许可；不同意许可。在参与制定标准的成员作出不同意许可的声明之后，标准化组织不应再制定包含将该专利的技术标准。

b.标准化组织在任何时候获知一项技术标准包含必要专利时，也应尽快联系专利权人，以获得上述声明。

注：此款中的“专利权人”不限于参与标准制定的专利权人，而是任何人；“任何时候”是指标准制定前、中、后各个阶段。

c.标准化组织有义务在技术标准发布的同时，公布该标准所包含的知识产权信息以及权利人的声明。标准化组织可不给出关于该知识产权是否覆盖标准的技术上的判断，但可给出初步的调查结果，诸如标准所包含的必要专利的当前法律状态等。

（2）必要专利的权利人

d.参与标准制定的专利权人有义务及时披露其必要专利信息；任何人有义务在知道或应当知道其拥有标准所包含的必要专利时，向标准化组织提交包含上述内容的许可声明。

注：披露必要专利信息只约束参与标准制定的专利权人；而积极提交许可声明则约束所有专利权人。《规定》第六条规定了，鼓励没有参与国家标准制修订的组织或者个人在标准制修订的任何阶段披露其拥有和知悉的必要专利，这不是一个义务性条款，因此实施起来意义不大。本款可写入未来新版《规定》中，从而使得具有法律依据。

e.对于违反d款规定的专利权人，人民法院可考虑“拒签禁令”，并在损害赔偿方面酌情偏重考虑标准使用者的利益。

注：情况具体包括：参与标准制定的专利权人未及时披露其必要专利信息；知道或应当知道其拥有标准所包含的必要专利的专利权人未向标准化组织提交上述许可声明等。

f.根据a或b款规定作出免费许可声明的专利权人无权撤销该声明，此时标准使用者不构成侵权。

注：免费许可声明已经足够具体确定，从而足以被视为实施许可合同的一项要约；而任何人在使用技术标准同时实施该专利的行为可被视为同意该要约的意思表示，即进行了承诺。此时可认为实施许可合同已经成立，人民法院可基于该实施许可合同判决标准使用者不侵犯专利权。

g.对于事先不知道其专利为技术标准的必要专利的专利权人起诉实施专利人的情况，在人民法院发现涉案专利为某项技术标准的必要专利并且认定侵权成立的情况下，可中止审理，将该情况通知相应标准化组织，由标准化组织出面获取专利权人的声明，然后根据e-f款的规定继续审理。

注：此时专利权人主观无过错，但考虑到与社会公众利益的平衡，引入标准化组织诉讼中介入制度。在诉讼中止后，标准化组织可积极联络专利权人以取得免费许可的声明或者给予FRAND原则的声明。此款与《规定》第十二条衔接。

（3）标准使用者

h. 如果专利权人根据a或b款规定同意基于FRAND原则授予许可声明，标准使用者在知道或应当知道其实施技术标准将同时实施他人专利时，应主动与专利权人签订实施许可合同，即，应主动或应专利权人的要约邀请，向专利权人发出基于FRAND原则的要约，并基于诚实信用原则与专利权人协商。在主动向专利权人发出要约的情况下，应等待合理时间（如三个月）以与标准使用者订立实施许可合同。在签订实施许可合同之前，不应实施该必要专利。对于违反此义务的标准使用者，认为其存在缔约过失，其提出的专利权人滥用市场支配地位的抗辩，人民法院应不予采纳。

注：此款称为标准使用者“抛榄枝”义务。在《规定》中，仅规定了必要专利的专利权人或者专利申请人有义务在公平、合理、无歧视基础上，免费或收费许可任何组织或者个人在实施该国家标准时实施其专利，而并未规定实施许可的具体过程，即，专利权人或者专利申请人的此项义务可以理解为要约邀请，也可以理解为要约。考虑到标准专利的广泛实施性，标准使用者众多，专利权人主动一一发出要约或要约邀请给标准使用者的难度较大，而且，专利权人基于FRAND原则做出承诺本身已是极大让步，不应再要求专利权人在缔约过程中承担主要责任。因此，为了顺利签订实施许可合同，此条款规定标准使用者应以积极主动的态度去接洽标准必要专利的权利人，防止标准使用者抱有“先侵权，等被发现了再签合同，反正最终肯定能得到合理费用的许可”的侥幸心态。此款规定也符合我国民法中的诚实信用原则。

3. 该制度的优点

上节中描述的制度雏形来源于在国际上被广泛认可的专利信息披露原则和FRAND许可原则，但是有两个新颖之处：第一，该制度体系增加了标准使用者的“抛榄枝”义务，即在诉前应至少先向标准必要专利的专利权人表达签订公平合理无歧视的实施许可合同的愿望。这样做能够避免标准使用者对专利权人进行“专利反挟持”从而限制标准使用者滥用权利，也能够一定程度上鼓励双方进行合作而非诉讼；第二，在诉讼过程中引入了中止规则，即，可以在诉讼过程中让标准化组织介入，获取专利权人的声明，进而使得增大双方在诉讼过程中签订实施许可合同的可能性，由于我国《民事诉讼法》有关中止诉讼的情形附有兜底条款[6]，这种中止情形并不违反程序法，另外，虽然从表面上看中止诉讼拖延了诉讼进程，但是中止诉讼时标准化组织的介入使得专利权人能够做出许可声明，该声明不仅对当前诉讼起作用，也同样可以为涉及该专利的以后其他相关诉讼提供依据，节省后续诉讼程序，并且通过标准化组织公布该声明之后，可以有效地指导公众进行生产生活决策，具有较强的公益性质。

 

五、总结

专利权是私权，而技术标准是一种公共资源，随着近些年来国内外标准与专利之争持续升温，简单的《规定》并不足以调整该社会关系。我国制定一整套全面详细的制度来规范标准与专利之间的关系、协调各方利益已经迫在眉睫。在设计新制度时，应优先考虑在现有基本法律框架内搭建新的规则体系，从而最大程度降低对现有法律体系的冲击，使得实施新制度的成本最小化。本文正是基于这样的原则，抛砖引玉设计了一套规则，该套规则采纳了国际上已经被广泛认可的专利信息披露原则和FRAND许可原则，同时根据我国实际国情增加了“标准使用者抛榄枝义务”以及“诉讼中止标准化组织介入制度”。