深圳市吉祥腾达科技有限公司、深圳敦骏科技有限公司侵害发明专利权纠纷案（简称为“吉祥腾达案”）[1]涉及“多主体实施方法专利的侵权判断”。最高人民法院在该案中创造性地提出了专利侵权判断的“不可替代的实质性作用”规则。作为专利直接侵权的判断方法，“不可替代的实质性作用”规则突破了全面覆盖原则，有利于填补我国专利保护中的漏洞，但同时也隐含着专利权过度扩张等风险。

一、“多主体实施方法专利侵权”及“不可替代的实质性作用”规则

（一）“多主体实施方法专利侵权”之含义探究

在《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2019）》中，最高人民法院关于吉祥腾达案指出，“所涉专利为‘一种简易访问网络运营商门户网站的方法’，该案以网络通信领域的技术特点为重要考量因素，确定了多主体实施方法专利的侵权判断规则：以生产经营为目的，未经许可将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，即构成侵害方法专利权。”“多主体实施方法专利侵权”这一特殊的案件背景是法院裁判的重要考虑因素。

从字面看，“多主体实施方法专利侵权”似乎与我国侵权责任法中的多数人侵权行为相关。“多数人侵权行为是由数个行为人实施，造成同一个损害后果，各侵权人对同一损害后果承担不同形态责任的侵权行为”，在相当宽泛的意义上，多数人侵权行为可以涵盖共同侵权行为、分别侵权行为、竞合侵权行为以及第三人侵权行为。[2]多数人侵权行为是为了系统地研究不同侵权行为形态及侵权责任形态而由学者创设的概念，在法律适用中，依然需要将案件事实涵摄于相应法条。多主体实施方法专利侵权与多数人侵权行为的共同点是，二者均有数个侵权行为人。但是，从吉祥腾达案来看，其能否以及可以与哪种多数人侵权行为建立对应关系并不确定。

“多主体实施方法专利侵权”是否指的是美国专利法中的“分离式侵权”或者“拆分式侵权”（divided infringement）呢？

分离式侵权特指多个主体⼀起实施了⽅法专利的所有步骤、但却没有任何⼀个主体执⾏了⽅法专利的所有步骤的情况下引发的侵权问题。[3]因此，一项方法专利，当它的方法步骤分别由未经授权的多个主体实施时可能会引发多主体实施方法专利侵权的问题，但是当涉案主体中的一个主体实施了全部的方法步骤时，那么就不属于分离式侵权。分离式侵权的出现既与专利技术本身有关也与行为人的选择有关。其常见于网络通信领域，因为网络通信领域具有“互联互通、信息共享、多方协作、持续创新”等技术特点。[4]分离式侵权不仅仅出现在无线通信领域，而且出现在个性化医疗（personalized medicine）、生物技术、金融服务等领域。美国分离式侵权的典型案例Akamai案[5]几经周折，最后认定分离式侵权构成直接侵权。

在美国，具备以下两种情形之一，法院可以认为构成分离式侵权的多主体实施方法专利侵权中的一个主体对实施方法专利步骤的其他主体的行为负责：（1）该主体指挥或者控制了其他主体的行为；（2）行为人组成了一个共同实体。[6]主体之间的代理关系、合同安排关系属于“指挥或控制”标准的具体情形。[7]Akamai案进一步拓展了“指挥或控制”标准，即被控侵权人以实施专利方法的一个或多个步骤为条件参与活动或获得利益，并确定行为的方式或时间。[8]所以，在行为人自己没有实施全部的方法步骤，但是在他控制或指导之下的其他人代表他完成剩下的步骤时，该行为人也被视为完成了全部的步骤，从而构成直接侵权，否则各方都不构成直接侵权。[9]在美国的“指挥或控制”标准下，行为人之间具有紧密的关联关系，这是法院考察的重点，也是产生替代或者转承责任的基础。

在吉祥腾达案中，被诉侵权产品（路由器）在测试过程中由被告实施了专利方法，但是在销售以后则由终端用户实施专利方法。所以，该案是否属于分离式侵权值得商榷。吉祥腾达案与Akamai案的共同点是，二者都以直接侵权作出最终的裁判。但是Akamai案适用“指挥或控制”标准，追究的是被告的替代责任，侵权判断思路与吉祥腾达案存在很大差别。

在知识产权领域包括专利领域涉及多数人侵权时，学者多用直接侵权、间接侵权来描述侵权行为形态。间接侵权包括诱导侵权与辅助侵权，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释［2016］1号）（简称“《侵犯专利权司法解释（⼆）》”）第21条对此作了规定。从下文关于吉祥腾达案的分析可知，最高人民法院所定义的多主体实施方法专利侵权既可能是直接侵权也可能是间接侵权，既可能是单独侵权也可能是多数人侵权，仅仅是对有多人参与到方法专利侵权时的一种概括表述。

（二）“不可替代的实质性作用”规则

根据吉祥腾达案的裁判意见，“不可替代的实质性作用”规则指的是，“如果被诉侵权⾏为⼈以⽣产经营为⽬的，将专利⽅法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该⾏为或者⾏为结果对专利权利要求的技术特征被全⾯覆盖起到了不可替代的实质性作⽤，也即终端⽤户在正常使⽤该被诉侵权产品时就能⾃然再现该专利⽅法过程的，则应认定被诉侵权⾏为⼈实施了该专利⽅法，侵害了专利权⼈的权利。”具体而言：

（1）被诉侵权产品“具备可直接实施专利方法的功能”，即“无需再借助其他专用装置或依赖其他特殊网络条件，就能完整地实施涉案专利方法”；

（2）被诉侵权产品在终端用户“完整再现涉案专利⽅法的过程中，发挥着不可替代的实质性作⽤”，这似乎是上述第（1）点的概括；

（3）被告获利与涉案专利密切关联。

吉祥腾达案中的被诉侵权产品不满足《侵犯专利权司法解释（⼆）》第21条所规定的“专用品”要件。因为“被诉侵权产品是一款商用无线路由器，虽然具备实施涉案方法专利的功能，但同时也可以采用与涉案方法专利不同的认证上网方式，因而无法认定为侵权专用品。”[10]因此，如果被诉侵权产品具有A、B两种功能，其中功能A对应于专利方法，功能B对应另外的方法，则被诉侵权产品有可能被视为在实施专利方法的过程中发挥着不可替代的实质性作用。被告销售固化了专利方法的实质内容的被诉侵权产品，即路由器，如果没有销售该路由器，终端用户即不能实施专利方法。被诉侵权产品是造成侵权后果的必要条件，满足了事实上的因果关系。

而“无需再借助其他专用装置或依赖其他特殊网络条件，就能完整地实施涉案专利方法”以及“被告获利与涉案专利密切关联”则体现了法院于相当因果关系或者法律上因果关系的判断。法院查明被告“在其官网和大型电商⽹站的旗舰店上，针对被诉侵权产品的特点功能介绍中，对被诉侵权产品具有的Web认证功能（Web认证过程涉及强制Portal技术）在多处予以公开宣传”，并以此证明被告获利与涉案专利的关联性。然而，这更像是对被告主观方面的证明。

至于法院裁决的另一因素，即，“专利权⼈的创新投⼊⽆法从直接实施专利⽅法的终端⽹络⽤户处获得应有回报，如专利权⼈的利益⽆法得到补偿，必将导致研发创新活动难以为继”，以及被告却“因涉案专利获得了原本属于专利权⼈的利益，利益分配严重失衡，有失公平”，属于政策性考量。这种政策性考量尽管如同本案中那样左右着天平倾斜的方向，但是因为其不确定性以及主观性而很难作为侵权判断规则。

依据“不可替代的实质性作用”规则，法院认为专利方法的实质内容已经固化在了被诉侵权产品中。对被诉侵权产品的制造、许诺销售、销售等同于《专利法》所规定的“使用”专利方法。此规则有利于填补全面覆盖原则所导致的专利保护中的漏洞，即“仅仅是制造、销售具备可直接实施专利⽅法功能的被诉侵权产品的⾏为将难以被认定为侵害专利权的⾏为”，因而与专利间接侵权理论具有相同的出发点。

“不可替代的实质性作用”规则是专利直接侵权的判断方法。尽管摆脱了全面覆盖原则的约束，但是这一创新的侵权判断方法必然会因此引致公众的担忧。例如，若无过错的行为人销售的物品包含了专利权利要求特征部分的特征，是否就应当承担侵权责任？

二、间接侵权：司法适用的困境

吉祥腾达案中“腾达公司制造、销售被诉侵权产品的行为，并非直接实施了涉案专利方法，而是为终端消费者实施涉案专利方法提供了物质技术帮助，或者通过被诉侵权产品的功能说明书指导终端销售者实施涉案专利方法，更符合专利间接侵权的一般特征。”[11]从被告向终端用户提供实施专利方法的被诉侵权产品，而由终端用户使用被诉侵权产品实施专利方法的全部方法步骤的角度看，被告行为属于典型的间接侵权。但是，法院却通过创设“不可替代的实质性作用”规则、适用直接侵权理论来作出裁判。这或许是不得已的选择，因为我国关于专利间接侵权的规定在规制吉祥腾达案时存在难以逾越的障碍，而被告借助被诉侵权产品攫取了原本属于专利权人的利益，利益分配严重失衡，专利权人的创新投入无法获得回报。

《侵犯专利权司法解释（⼆）》第21条是我国法院裁判专利间接侵权案件的直接依据。该条规定采取了辅助侵权与诱导侵权并列的二元立法模式，并以《侵权责任法》中的帮助侵权以及教唆侵权为基础来确定侵权构成要件。以辅助侵权为例，其构成包括：“明知”主观要件，“提供”物品的行为要件，“专用品”物品要件，并以直接侵权为前提。因此，我国专利间接侵权同美国一样均采“从属说”，即间接侵权以直接侵权为前提。

但是，我国《专利法》第10条规定个人非为生产经营目的实施专利的行为不构成专利侵权。所以，当第三人出于生产经营目的为个人非生产经营性地实施专利技术提供帮助或者诱导其为这样的行为时，无需承担间接侵权责任。在个人不以生产经营为目的实施专利技术的情形，由于发生的数量少，几乎不会影响专利权的垄断市场。然而，该例外情形一旦与间接侵权行为相结合，则可能发生质的变化，打破原始和谐的状态，使得消费者自行生产专利产品成为常态。[12]此时个人用户对专利技术的实施，即使其本身非为生产经营目的，总体上也达到了与商业实施同样的效果，进而严重损害专利权人的垄断利益。正如吉祥腾达案中，“因终端⽹络⽤户利⽤被诉侵权产品实施涉案专利⽅法的⾏为并不构成法律意义上的侵权⾏为，专利权⼈的创新投⼊⽆法从直接实施专利⽅法的终端⽹络⽤户处获得应有回报。”

根据《美国专利法》第271条(a)款，构成专利侵权并没有“为生产经营目的”这一要求。个人非为生产经营目的实施专利技术的行为构成侵权，因而为追究间接侵权人的侵权责任提供了支撑。但是实践中权利人较少去追究个人的侵权责任，所以这种立法模式相当于将侵权责任与侵权行为做了分离。日本和德国则采取不同的进路，可以简要理解为将间接侵权与直接侵权做了分离。根据日本理论界和司法界主流的“修正说”，当“直接侵权行为”是个人非以生产经营为目的而实施专利的行为时，间接侵权仍可成立。此时，“修正说”与间接侵权不以直接侵权为前提的“独立说”是一致的。[13]德国同样认为专利间接侵权不以直接侵权为前提。[14]

《专利法》第69条规定了不视为侵犯专利权的例外情形，其同样不能作为专利间接侵权的基础。此外，当专利实施行为发生在境外时，也不能追究国内间接侵权人的侵权责任。以直接侵权为前提成为我国专利间接侵权制度无法为专利权提供有效保护的重要原因。

2014年7月发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第52条曾提出，“明知有关产品、方法可以用于实施发明创造，未经专利权人许可，通过提供图纸、传授技术方案等方式积极诱导无权实施该专利的人或者依法不承担侵权责任的人实施，权利人主张该诱导者的行为属于《侵权责任法》第9条规定的教唆侵权行为的，人民法院应予支持。”[15]所以，尽管《专利侵权司法解释（二）》第21条规定了“他人实施了侵犯专利权的行为”这样的前提，也有观点认为《专利侵权司法解释（二）》所确立的间接侵权“并不意味着在提起间接侵权诉讼之前，必须存在认定直接侵权成立的判决，否则将大大减少本条的适用空间。”[16]

一些法院在实践中试图突破“直接侵权”这一前提限制，认为“仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可，至于该用户是否要承担侵权责任，与间接侵权行为的成立无关”。[17]但是这种“独立说”在现有法律规定中找不到依据，更是与共同侵权的传统侵权理论无法顺畅地衔接，因而没有成为主流思想。不管依据何种多数人侵权理论构建间接侵权行为，只有当其以某种方式与直接侵权行为相关联时，或者是主观关联或者是客观关联，才会使得直接侵权行为所产生的责任由直接侵权人传导至间接侵权人。至于是由直接侵权人还是间接侵权人承担责任，还是二者共同承担责任，则是另一个层面的问题。

当然，即使如同美国那样将个人非为生产经营目的实施专利技术的行为规定为专利侵权行为，他人可以只实施专利权利要求所要保护的发明的核心部分，将后续的实施工作交由其客户自行完成，而客户分散在社会各个角落，专利权人仍然难以有效追究其直接侵权责任。[18]所以，贯彻知识产权法定主义，会导致对专利权保护的明显漏洞。美国间接侵权制度源于案例法，其目的在于专利权被许多人侵犯而不可能提起诉讼的时候，通过起诉挑动了集体侵权的实体来行使专利权。[19]这正是专利间接侵权制度的意义所在。

此外，辅助侵权尚需满足“明知”主观要件以及“专用品”物品要件，诱导侵权则对主观方面提出了更高的要求，这些都使得在吉祥腾达案中依据《侵犯专利权司法解释（⼆）》第21条主张间接侵权并不那么容易。在吉祥腾达案中，被诉侵权产品可以用于实施涉案方法专利，但也可以采用与涉案方法专利不同的认证上网方式。以“专用品”作为辅助侵权的构成要件并且做非常严格的理解固然有助于限制专利权的不当扩张，但是同时导致辅助侵权制度无法充分发挥作用。

三、直接侵权：与既有理论的调和

司法实践中专利侵权笼统地采取无过错责任。在吉祥腾达案中，实施专利技术的终端用户被动、无意识中实施了专利方法，既没有侵权的故意，也非出于生产经营目的，其仅仅是简单地使用被诉侵权的路由器来完成认证上网的行为，更类似于间接侵权人实施专利侵权的媒介。被诉行为虽然是专利被侵害的间接原因，但也是造成侵害后果的实际原因，所以由间接侵权人承担侵权责任似乎是恰当的。但是，在规避间接侵权路径而采用直接侵权路径来追究被告侵权责任的情形，怎样调和与既有理论的关系，也面临着一些挑战。

（一）对全面覆盖原则的突破

吉祥腾达案中被诉“⾏为或者⾏为结果对专利权利要求的技术特征被全⾯覆盖起到了不可替代的实质性作⽤”，“终端⽤户在正常使⽤该被诉侵权产品时就能⾃然再现该专利⽅法过程”，全面覆盖原则看来是“不可替代的实质性作用”规则的基础。然而，作为一种单独、直接侵权判断方法，“不可替代的实质性作用”规则实质上突破了全面覆盖原则。

吉祥腾达案中涉案专利方法的实施不仅需要被诉侵权产品，还需要终端用户的参与，被诉侵权产品并没有固化涉案专利方法的所有步骤。“如果按照专利侵权判断的⼀般规则，即应当以被诉侵权⼈所实施的被诉侵权技术⽅案是否全⾯覆盖了专利权利要求记载的所有技术特征，作为专利侵权的必要条件，那么，仅仅是制造、销售具备可直接实施专利⽅法功能的被诉侵权产品的⾏为将难以被认定为侵害专利权的⾏为。”

虽然“由终端⽤户在使⽤终端设备时触发软件在后台⾃动运⾏”，但是“被诉侵权人制造并销售被诉侵权产品的行为直接导致了专利方法被终端用户所实施。”所以，吉祥腾达案在“将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中”视为专利方法步骤的实施行为之后，从被诉侵权行为对专利权利要求被全面覆盖所产生的作用和效果入手，在查明被诉侵权行为满足“不可替代的实质性作用”时，即认定被诉行为构成直接侵权，法院审查的重点是方法专利本身的技术特性[20]，而非相关实施主体之间具有何种关联关系。这种突破性的侵权判断方法在实现个案利益平衡的同时也对未来实现公平、稳定的裁判提出了更高的要求。

Akamai案通过“指挥或控制”标准在实施主体之间建立了关联关系，从而通过多数人行为的整体性而使具有指挥或者控制力的实施主体承担侵权责任。因而，在评价是否构成侵权的时候，从整体上，而非部分行为出发来进行分析，由此保持了全面覆盖原则的纯洁性。在我国的共同侵权理论中，同样是通过这样一种逻辑来保证自己责任的实现。[21]这一标准相应地限缩了侵权责任主体的范围，有利于抑制专利权滥用。

权利法定与全面覆盖原则是专利侵权判断的基石。如前所述，正因为全面覆盖原则在专利保护上的漏洞才导致专利间接侵权制度的产生。全面覆盖原则是对周边限定式权利要求的限制。作为无形财产，专利制度的形式重要性不言而喻。[22]通过“不可替代的实质性作用”规则，将非专利技术方案纳入专利权的保护范围之中，如果没有足够的制约，会带来一系列隐忧，包括捆绑销售、权利不确定性增加社会成本等，“多余指定原则”也有可能死灰复燃，因而不利于更充分的市场竞争，与专利制度所追求的目标背道而驰。

（二）侵权构成要件的综合比较

在一般侵权理论中，因果关系与过错具有相互交融的关系。[23]过错是原因力认定的标准之一，在判断某一行为是否具有造成损害的原因力，特别是法律上的原因力时 ,需要考虑行为人对损害结果的认识、预见能力和态度，通常过错越重大，原因力的归责倾向就越明显。[24]就专利侵权而言，无过错责任对应于侵权行为人对专利技术的全面实施，虽然是立法政策的选择，但是也隐含了对行为后果更直观的可预见性。在时间与空间距离较远的时候，例如专利间接侵权的情形，对间接侵权行为人的主观方面就会提出更高的要求。这一方面可以保证“产生的后果永远不会太遥远”，另一方面也可以限制专利权扩张的范围。专利保护实践中的一些基本规则，例如全面覆盖原则、等同原则等，均是在一张一弛之间，实现了利益的平衡。

所以，《专利侵权司法解释（二）》第21条规定间接侵权中行为人至少应当满足“明知”的主观要件。美国在判定诱导侵权时要求证明行为人知道或应当知道其行为将导致专利直接侵权行为的发生，并且具有鼓励直接侵权行为发生的明显意图；在判定辅助侵权时要求行为人必须“明知”某物是为侵犯专利权而专门制造或专门供侵犯专利权使用。[25]在日本和德国的专利间接侵权判断中也有类似的规定。[26]

作为专利单独、直接侵权，吉祥腾达案采取无过错责任。法院在裁判中基本上没有对被诉侵权人的主观方面进行评述，也无意讨论被告与终端用户之间是否具有关联关系，而是仅仅关注被诉侵权产品与专利方法之间的技术性联系。然而，吉翔腾达案中的被诉侵权产品虽然是导致侵权后果的主要原因，但仍属间接原因。抛弃主观要件以及关联关系的评价，以直接侵权来做出裁判，看似是一条捷径，却很容易导致专利权的不当扩张。

美国分离式侵权中的“指挥或控制”标准虽扩张了专利权，属于“多实施主体”直接侵权的判断方法，法院在Akamai案中也没有单独讨论侵权主体的主观方面，但是“指挥或控制”本身就隐含着行为人对侵权行为“条件”与“时机”的掌控以及对侵权行为后果的预期，因而通过替代责任理论使行为人承担起侵权责任就顺理成章了。德国关于分离式侵权的案件不多，相关的判定规则并不清晰。现有案例表明，法院可能会基于归责理论（attributability）或者共同侵权理论（complicity）来追究行为人的直接侵权责任。[27]在日本，关于分离式侵权的解决路径也未形成定论，其中的“工具论”、“支配管理”理论与美国“指挥或控制“标准有相似之处。此外还有间接侵害方法、共同侵害方法、均等论方法等解决路径。[28]经过司法实践检验的理论，例如美国“指挥或控制”标准、德国归责理论或者共同侵权理论、日本“工具论”、“支配管理”理论，实质上都对承担责任的行为人的主观方面和/或其与其他行为人的关联关系提出了要求。

“不可替代的实质性作用”规则所限定的物品范围大于“专用品”。只有通过主观要件的约束才能够消弭由此可能导致的权利滥用以及权利保护范围的不确定性。然而，如果采用吉祥腾达案中的直接侵权进路，则对主观方面无任何过错要求。当专利方法的全部步骤没有被全部实施，进而当被诉侵权产品并非实施专利方法的专用品时，对被告主观方面提出更高的要求非常必要。构成直接侵权的无过错责任显然不能满足这一要求。

无论如何，如果有数个存在事实因果关系的行为的时候，比较稳妥的作法是慎重地分析各行为主体之间的关系，对全部行为逐一进行考察。舍弃直接实施专利技术的行为而对第三人行为直接进行评价，这样产生的风险不言而喻。

四、多主体实施方法专利侵权的解决路径

加强对专利权的保护是我国既定的知识产权政策，但是选择什么样的路径却需要谨慎衡量。保证专利保护制度的融贯性就意味着案件审理的稳定与可预见性。通过制度设计一方面可以保护专利权人的利益，另一方面也可以防止专利权滥用，给竞争对手充分的空间，保证市场健康与繁荣。通过法律修改或者在一般侵权理论中寻找灵感，或许可以为吉祥腾达案找到更优的解决路径。

（一）间接侵权路径

1. 适度扩张专利权的范围

吉祥腾达案中直接实施专利技术的行为人是非为生产经营目的使用专利方法的终端用户。该案无法适用间接侵权理论做出裁判的一个主要障碍是，直接实施专利技术的行为人是个人，个人非为生产经营目的实施专利的行为不构成侵权。通常的解决建议是规定间接侵权不以直接侵权为前提，限定为“未获得专利权人授权而实施专利”。[29]

“独立说”认为，“物品提供者销售专利关键部件，消费者利用购买的部件实施专利，但基于法定而不构成直接侵权，这种情形下，专利权人是有区别于直接侵权的独立利益的，因为大范围的这种情形的出现必然割走了专利权人的一部分甚至是大部分市场份额。”[30]这种“独立利益”存在的前提是专利技术的实施，包括个人小范围实施专利技术到大范围实施专利技术这种从量到质的变化。而所谓“独立利益”亦不过是由直接实施专利技术的行为传导而来的由小利益汇聚成的大利益。

此外，随着技术的发展，个人实施专利技术，例如通过3D打印技术，可能会变成专利实施的一种普遍形式，因而对专利权人的专利市场利益产生较大的影响。[31]

如果借鉴美国的规定，将个人实施专利技术的行为纳入侵权行为，则有助于为构建诸如诱导侵权与辅助侵权提供支撑，从而与传统侵权理论对接。按照一般侵权理论，如果基于许可关系、默示许可、法律规定等原因，直接实施专利技术的行为，包括制造、使用为实施该专利技术而必须的部件，属于合法行为，那么第三方为有权使用专利技术的人提供部件包括关键部件的行为通常也是合法的。

《与贸易有关的知识产权协定》第28条与我国《专利法》第11条对应。其关于专利排他权的规定中并没有“为生产经营目的”这样的限定条件。仅是出于专利制度潜在的公共政策目标，《专利法》才设置了“为生产经营目的”的限定条件。[32]所以，适当扩张专利权的范围，删除《专利法》第11条关于专利侵权的“为生产经营目的”要件，则有望为间接侵权制度的适用创造基础条件。

《专利法》第69条涉及不侵权例外的另外几种情形。考虑到当前市场分工的精细化，若限制从市场上获得实施专利技术的关键部件、模具等，则可能导致有关例外规定的立法目的无法实现，损害专利制度的公共政策目标。所以在没有充足的案例支撑之前，不建议对与此相关的侵权制度做出改变。

对《专利法》第11条的上述修改为依据间接侵权“从属说”对吉祥腾达案中的侵权行为进行规制提供了基础，同时也构成对间接侵权制度第一层次的限制。虽然个人实施专利技术的行为属于侵权行为，但是无论从可操作性还是经济效益考虑，专利权人主张专利侵权的对象依然会是间接侵权人。这是美国的专利间接侵权制度已经证明了实践。

2. 放宽专利间接侵权的物品要件

间接侵权制度的中心理念是他人不得从发明人所创造的核心市场中获取实质性利益。[33]对专利间接侵权理论开展研究的基石是全面覆盖原则。间接侵权的目的是克服全面覆盖原则、专利权利要求撰写技术规则对组合专利权人的保护不周，适当地将专利权的保护延伸到“非专利产品”。[34]

在我国，对专利间接侵权的认识受到一般侵权理论的影响。当认为专利间接侵权行为中的绝大部分属于共同侵权行为时，学者往往倾向于将间接侵权限定于辅助侵权，对于其他多主体实施专利侵权行为的规制则通过侵权责任法来解决。[35]换言之，间接侵权理论解决的就是那些因为专利制度的特殊性无法通过侵权责任法理论为权利人提供充分保护的行为。比较普遍的建议是间接侵权的“独立说”：直接侵权不再是构成间接侵权的前提，物品也不再坚持“专用品”要件。[36]这些思考实际上以对我国专利侵权与一般侵权之相互关系的重新认识和梳理为前提，认为基于政策考量以及专利制度的特殊性，只有以独立于侵权责任法的构成要件认定专利间接侵权时，该制度才是有意义的。

如果将个人非为生产经营目的实施专利技术规定为侵权，或者《专利侵权司法解释（二）》第21条可以扩张理解为即使没有直接侵权也可以追究间接侵权责任，尚需借鉴日本或者德国关于物品要件的规定，对间接侵权的物品要件进行调整，扩展物品范围。如前所述，“专用品”要件大大限制了间接侵权制度的适用空间。

虽然在美国的辅助侵权中要求间接侵权行为人所提供的物品“不是具有实质性非侵权用途”的物品[37]，但是，因为有主观要件的约束，例如日本、德国的专利间接侵权制度对物品要件的规定则相对宽松，从而为专利间接侵权制度的适用提供了更广阔的空间。日本要求间接侵权物品“用于专利产品生产或用于使用专利方法，且为对发明所解决的课题不可或缺”，德国则要求间接侵权物品“与发明实质性特征有关”。[38]通过主观要件与物品要件的协调，在有效保护专利权的同时可以防止专利权滥用，构建均衡的专利侵权制度。

吉祥腾达案是典型的间接侵权案件。被告提供了实施专利方法的关键部件，后者尽管不是专用品，但是其中固化的方法显然构成了专利方法的实质部分。在主观方面，已经查明被告在其官⽹和⼤型电商⽹站的旗舰店上，针对被诉侵权产品的特点功能介绍中，对被诉侵权产品具有的Web认证功能在多处予以公开宣传。进一步应当查明，被告知道或者应当知道涉案专利的存在以及终端用户购买被诉侵权产品后将实施专利技术。即使被诉侵权行为不构成辅助侵权，仍然有可能构成诱导侵权。

在有多个主体参与的方法专利侵权中，当有一个主体实施了所有的方法步骤时，从诱导侵权、辅助侵权的角度去保护专利权是经过实践检验的普遍作法。当然，间接侵权中“明知”主观要件、“提供”行为合适与否，也需要进一步讨论与斟酌。总之，应当在《专利法》中对间接侵权制度作出相应的规定，明确其构成要件，以实现对专利权的合理保护和限制。

（二）第三人侵权行为路径

作为联邦法、制定法的《美国专利法》优先于普通法和州法。当《美国专利法》已经就侵权问题作出规定的时候，任何试图将普通法规则引入专利司法的企图都会受到法院非常谨慎的审查。所以在美国于1952年立法对专利间接侵权做出规定之前，对于捆绑安排（tying arrangements）的否定以及利用专利权滥用进行抗辩阻止了权利人试图将专利权扩张至专利范围之外的努力，而且还使得专利间接侵权制度实际上已经没有多少可适用的空间。直到《美国专利法》对间接侵权作出规定之后，通过间接侵权制度来扩展对专利权的保护才回归到一种较为稳定的状态。[39]这准确反应了美国法院对专利制度中权利法定主义和全面覆盖原则的态度。与美国不同，我国在专利法中没有可为审理专利侵权案件之依据时，可以参照适用《民法通则》与《侵权责任法》等相关规定，以弥补专利保护中的漏洞。但是权利法定、全面覆盖原则等专利法中的基本原则同时为此设置了边界。

虽然多主体实施方法专利侵权在美国可以通过替代责任理论来实现对专利权的扩张保护，但是因为被告与终端用户之间并无类似性质的关系，吉祥腾达案与侵权责任法中的第三人侵权行为，特别是其中的借用型侵权行为，更具相似之处。

第三人侵权行为是杨立新教授依据我国 《侵权责任法》第28条提出的侵权行为形态，指第三人由于过错，通过实际加害人的直接行为或者间接行为，造成被侵权人民事权利损害的多数人侵权行为。[40]第三人侵权行为是多数人侵权行为中的一种，其中的第三人所起的作用是直接的、主要的作用，而实际造成损害的没有过错的实际加害人所起到的作用却是间接的、辅助的作用。[41]在第三人侵权行为中，第三人是损害发生的全部原因，所谓的实际加害人对损害的发生根本不具有原因力，仅仅是存在某种关联关系而已，本质上属于单独侵权行为。[42]当然，如果第三人的行为与实际加害人的行为对于损害的发生或扩大都有过错，就形成了不同于第三人侵权行为的共同侵权行为或分别侵权行为，也可能构成竞合侵权行为。[43]

一般来说，行为人的行为必须为有意识的行为，而非仅为他人操控或者反射动作之行为。[44]吉祥腾达案的一个特殊之处在于，终端用户实际上是被动、无意识中实施了专利方法，且其中除了导致实施专利方法的被诉侵权产品之外，并没有使用任何特殊设备。终端用户仅仅是被告实施侵权行为的媒介，间接侵权行为人才是造成专利侵权的真正原因，也是损害发生的全部原因[45]。终端用户实施专利技术与专利权被侵害之间仅存在行为上的关联。[46]因此，由被告承担全部侵权责任似乎并无不妥。

第三人侵权的实际案例多属于第三人借用实际加害人的物件进行侵权。[47]作为具有完全民事能力的行为人，若认为直接实施专利技术的行为与专利权被侵害没有法律上的因果关系，必须有非常充分的理由。更何况专利侵权采取无过错责任。无过错责任的免责事由受到限制，只有在法律规定的特殊的免责事由情形才可以免责。[48]实际上，即使有《侵权责任法》第28条的规定，第三人侵权行为因为不符合“实际加害人承担侵权责任“的一般情形，其具体情形也主要规定在《侵权责任法》“关于责任主体的特殊规定”部分。如果希望以这一理论为基础解决多主体实施方法专利侵权，有必要在《专利法》中做出规定。

五、结语

对“多主体实施方法专利侵权”做出有效规制的前提，是理顺专利法与侵权责任法之间的关系。即，将专利侵权置于侵权责任法之内统筹考虑，还是将专利侵权视为侵权责任法的特别情形？[49]如果选择前一方案，那么规制手段将会相对丰富与灵活，在专利法中仅就一般侵权行为与责任理论无法解决的特殊侵权形态做出规定即可。如果选择第二种方案，则意味着必须在专利法中就专利侵权的各种形态做出系统的规定。《专利侵权司法解释（二）》关于我国专利间接侵权的规定，似乎表明我国选择了第二种方案。然而，我国《专利法》关于直接侵权的规定相对粗疏，显然需要侵权责任法的支撑才能顺利实施。

影响选择的另一个重要因素或许是对专利制度中权利法定与全面覆盖原则的理解。国内外法律规定及实践均不足以支撑脱离这些基本原则的约束。通过锚定间接侵权与直接侵权之间的关系，有利于限定间接侵权的适用范围，促使专利权人勤勉地准备专利文件，保护公众利益，节约社会成本，还有利于在一般侵权责任法理论之下构建更加和谐的专利侵权体系。

对于吉祥腾达案，特别是分离式侵权的情形，第三人侵权行为理论也是一种值得探讨的解决路径。其不同于替代责任理论，主要从因果关系的角度来确定第三人（间接侵权人）的侵权责任。因为不要求各实施主体之间存在类似替代责任那种紧密的关系，所以需要对他们在专利侵权中发挥的作用进行特别细致的考察和分析。

《美国专利法》关于间接侵权的规定，既是对专利权的扩张，同时也是对一般侵权理论在专利领域适用的限制。[50]美国法院并非没有注意到一般侵权理论保护专利权的便捷性，而是因为对这种保护与专利制度是否相容存疑，且稍有不慎即会造成专利权滥用，才对间接侵权采取了严格的态度。我国在专利领域适用一般侵权理论时，也需要考虑专利制度的特殊性，对其构成要件做出严格规定。