“我花了那么多时间申请专利，凭什么说我侵权？凭什么封闭我们的展位、拿走所有样品？”虽然已经时隔1年多，但是江苏常州菲思特国际贸易有限公司总经理蒋辉仍然对在2016CES（美国国际消费类电子产品展览会）上的遭遇耿耿于怀。

    “当时，我真的是焦虑极了，像无头苍蝇一样在美国到处寻找律师。”蒋辉日前在接受《中国贸易报》记者采访时说。

       在美国加利福尼亚执业的知识产权代理人王太和专门研究过该案例，认为这是一桩典型的知识产权恶意诉讼。

       中国企业在国外碰到恶意诉讼时应该怎么办？为此，本报记者专访了中国贸促会专利商标事务所诉讼处副处长杨国旭，以期揭开秘恶意诉讼的神秘面纱。

       恶意诉讼为何频发？

       所谓恶意诉讼，是指当事人以虚假的事实提起诉讼，利用诉讼获取不正当利益的诉讼行为。专利领域的恶意诉讼主要是指权利人明知被诉侵权人的行为不构成侵权仍然发起诉讼，意图从中获得不正当的利益，或者达到打击竞争对手的目的。

       据杨国旭介绍，专利诉讼中的恶意诉讼通常呈现两大特征：一是权利人通常并没有实业，本身并不使用自己的专利；二是权利人主张的专利与涉案技术方案并无明显的关联性，或者涉案技术方案明显不落入专利保护范围。

    “对于海外诉讼，一些被诉的中国企业考虑到诉讼成本或者其他因素，有可能不愿意被拖入诉讼，而是采取息事宁人的方式，通过支付一定费用或者停止使用涉案技术方案与权利人达成和解。这些专利权人正是利用中国企业的这种心态发起诉讼，以达到其目的。”杨国旭说。

       近年来，中国企业在大规模“走出去”的过程中确实遇到了一些恶意诉讼。但在杨国旭看来，恶意诉讼只是偶有发生，并不能说“频发”。

    “恶意诉讼也有一定成本，如果被诉侵权人坚持诉讼的话，权利人极有可能败诉，并承担败诉的不利后果，甚至可能被要求承担被告的损失和律师费。偷鸡不成蚀把米，得不偿失。”杨国旭说，我们还要把权利人正常的维权行为与恶意诉讼区别开来。在专利领域，由于技术的复杂性，是否构成侵权有时难以判断。有时权利人在主观上并不存在恶意，只是在认识上认为构成专利侵权而提起诉讼，一般也不能轻易认定为恶意诉讼。

       中企应拿起法律武器

       中国企业要想“走出去”参与国际竞争，必须遵守相关的游戏规则。对于参加展会或者向国外销售产品的中企，杨国旭建议，在产品设计开发之初及投放市场之前，要进行FTO（freedomtooperate）检索和评估。如果存在侵权风险，要及早进行规避设计，或者寻求相关权利人的许可。而且，要建立知识产权管理制度和知识产权预警机制，培养或聘用专业人员，由专人负责此项事务。

     “一旦发生恶意诉讼，中国企业应临危不乱，积极应对。提起恶意诉讼的权利人很可能就会知难而退，偃旗息鼓。”杨国旭说，在这种情况下，中国企业也可以考虑反客为主，由被动变为主动，向恶意诉讼人提出反诉，要求赔偿损失和律师费。

       如今，在国际经贸领域，利用知识产权诉讼打击竞争对手的态势越发明显。根据华裔美国律师协会知识产权研讨会统计，2000年至2013年，中国大陆企业卷入的美国专利侵权案件终局判决总数为56件，而中国大陆企业作为原告胜诉比例是0，作为被告胜诉比例为31%，整体胜诉比例为29%，三项数据均远低于中国香港和中国台湾的同类数据。

       对此，杨国旭建议，中国企业应该采取不同的方式应对各种各样的知识产权问题：

       一是要注意防止侵犯他人的知识产权。自主开发产品的企业要注意是否可能侵犯他人的在先权利，必要时请当地专利律师进行分析并给出法律意见。以贴牌、代工方式出口的外贸企业，还要注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利证明文件。中国企业拥有的自主知识产权，应及时在目标市场所在国进行专利、商标等知识产权权利的登记注册，以及时获得保护。

       二是如果被诉知识产权侵权或者在美国遭遇“337调查”，应当积极应诉，制定诉讼策略。如果不应诉，可能完全丧失权利。对于“337调查”这样可能以多家中国企业为被告的案件，可以寻求行业协会和政府的支持。因为“337调查”的律师费高昂，加上调查节奏快、难度大，有必要发挥行业协会、政府的作用，全行业共同出击，参与国际协调，通过应诉费用分摊等机制增强应对能力。

       三是在特定情况下，中国企业也可以考虑和解。据统计，在美国诉讼案件的和解比例高达90％，“337调查”案件和解的比例达到50%左右。中国企业在权衡胜诉的可能性和预期费用的基础上把握好谈判的时机，与原告方达成和解也不失为一种可行的策略。